De verzwijging van het seropositief zijn, volstaat als verkrachting. De al dan niet besmetting (door de dader-verzwijger) is niet relevant, te meer daar voor het misdrijf verkrachting geen bijzonder opzet dient aangetoond en dus het algemeen opzet volstaat.
Het verzwijgen van seropositief zijn werd niet als slagen en verwonding weerhouden, maar naast verkrachting wel ook als schuldig verzuim. De dame verkeerde immers in gevaar door de onbeschermde seks, waarbij de dader geen hulp verschafte. Hierbij speelde mee dat er niet bewezen kon worden dat de dader de SOA veroorzaakte (bewijs van het onmogelijke), maar ook dat er geen bewijs kon geleverd worden van het opzet om te verwonden (ziek te maken, lees te besmetten met een SOA meer bepaald met het hiv virus).
In deze zaak had een seropositieve partner aan zijn partner verzwegen dat hij seropositief was. Het koppel hadden onbeschermde seks zonder condoom). Na het beëindigen van de relatie ontdekte de vrouw tot haar verbazing dat ze zelf seropositief was, waarna ze haar ex-partner vaststelde dat haar vriend lang had verzwegen dat hij voorafgaand aan de relatie reeds seropositief getest werd.
De rechter oordeelde dat de toestemming van de dame tot het hebben van seks gebrekkig was en dat de "toestemming" bekomen was door list, bestaande uit de verzwijging. Aldus weerhield de rechter verkrachting en schuldig verzuim.
Pijnlijk is dat in deze zaak de straf beperkt bleef tot een loutere schuldigverklaring zonder straf omdat de redelijke termijn van de behandeling werd overschreden.
Hetgeen te dezen werd weerhouden werd inzake onbeschermde seks zonder vooraf seropositiviteit met het HIV virus te vermelden kan uitgebreid worden naar alle SOA's.
Uit artikel 375 Strafwetboek (zowel de versie die gold op het moment van de feiten als de huidige versie) volgt dat verkrachting elke daad is van seksuele penetratie van welke aard en met welk middel ook, gepleegd op een persoon die daar niet in toestemt.
Artikel 375, tweede lid Strafwetboek somt een aantal voorbeelden op van gevallen waar er geen toestemming is. Deze opsomming is echter niet beperkend, het gaat louter om voorbeelden. De afwezigheid of het gebrek aan toestemming kan dus ook uit andere feitelijke gegevens blijken. Dit geldt ook na de wetswijziging door de wet van 1 februari 2016.
Eén van de gevallen die uitdrukkelijk wordt vermeld in artikel 375, tweede lid Strafwetboek is “list”. Er is sprake van een list wanneer de dader vooraf of ten laatste op het moment van de seksuele penetratie het slachtoffer wetens en willens heeft misleid. Wanneer er op zich wel een toestemming is voor een seksuele penetratie, maar deze toestemming werd bekomen op een ongeldige manier, dan is er dus sprake van verkrachting.
Meer in het algemeen kan er dus ook sprake zijn van verkrachting wanneer de dader gebruik heeft gemaakt van leugens of waarheidsvermomming om de toestemming te verkrijgen. Ook het verzwijgen van bepaalde informatie kan de toestemming tot seksuele penetratie ongeldig maken.
Door het bewust verzwijgen van een hivbesmetting wordt een seksuele partner van een HIV patiënt misleid. De betrokkene bekomt op die manier de toestemming bekomen tot de seksuele penetratie in de vorm van onbeschermde seks.
Of de partner al dan niet een hivbesmetting heeft, is een essentieel element in het kader van de toestemming voor een seksuele penetratie, meer bepaald voor onbeschermde seksuele contacten. Het gaat immers om een seksueel overdraagbare aandoening. Het gaat bovendien – ook in de huidige stand van de wetenschap – om een gevaarlijke en potentieel nog steeds dodelijke ziekte. Het is dus essentiële informatie voor het geven van een geldige toestemming tot onbeschermde seksuele contacten.
Of de burgerlijke partij nu effectief al dan niet besmet is geraakt als gevolg van het seksueel contact met beklaagde, is voor tenlastelegging verkrachting niet relevant. Verkrachting vereist geen bijzonder opzet of geen bedrieglijk opzet. Een algemeen opzet volstaat, namelijk de bedoeling om de seksuele penetratie te bekomen.