De wet van 27 april 2007 (BS 7 juni 2007 – met inwerkingtreding op 1 september 2007 heeft in het nieuwe art. 301, § 7, eerste lid BW een belangrijke wijziging aan het conventionele karakter van de uitkering na echtscheiding aangebracht doordat daarin is bepaald dat, uitgezonderd indien de partijen uitdrukkelijk het tegenovergestelde zijn overeengekomen, de rechtbank, op vordering van een van de partijen, de uitkering later kan verhogen, verminderen of afschaffen, indien, ingevolge nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van de partijen, het bedrag ervan niet meer is aangepast.
Bij de wet van 2 juni 2010 werd een dergelijke bepaling overigens ook (specifiek) ingevoerd in art. 1288, derde lid Ger.W. (waardoor de anomalie werd verholpen dat de nieuwe wijzigingsmogelijkheid niet was opgenomen in de specifieke bepalingen betreffende de echtscheiding door onderlinge toestemming
Sinds de wet van 27 april 2007 werd de bepaling inzake de principiële wijzigbaarheid van de uitkering na echtscheiding door onderlinge toestemming opgenomen in art. 301, § 7 BW door de wet van 2 juni 2010 verplaatst naar art. 1288 Ger.W..
Op vlak van het overgangsrecht was de nieuwe wijzigingsmogelijkheid evenwel niet van toepassing op overeenkomsten voorafgaand aan de echtscheiding door onderlinge toestemming gesloten vóór 1 september 2007.
De vraag naar de wijzigbaarheid van de uitkering na echtscheiding die bij een akte van echtscheiding door onderlinge toestemming werd vastgesteld vóór de inwerkingtreding van de wet van 27 april 2007, blijft bijgevolg beheerst door het oude recht. Dit staat als zodanig ook niet ter discussie tussen partijen.
Zoals reeds bleek, was het principe aldaar de onveranderlijkheid van de uitkering, wat met zich meebrengt dat ook het nieuwe art. 307, § 7 BW daarop geen toepassing kan/kon vinden. Het Grondwettelijk Hof oordeelde in het arrest van 17 september 2009 overigens dat de niet-toepasselijkheid van deze wetsbepaling op vóór 1 september 2007 gesloten overeenkomsten met het oog op de echtscheiding door onderlinge toestemming de artt. 10 en 11 Gw. niet schendt.
Het Grondwettelijk Hof vond dat door op oude contractueel overeengekomen uitkeringen de nieuwe wijzigingsmogelijkheid niet van toepassing te verklaren, de wetgever geen afbreuk had gedaan aan de gewettigde verwachtingen van de ex-echtgenoten, maar integendeel de gewettigde verwachtingen van deze ex-echtgenoten heeft gewaarborgd
Wat voorafgaat, brengt met zich mee dat de uitkering voorzien in oude echtscheidingen onderlinge toestemming, voorafgaand aan 1 september 2007, slechts op grond van de algemene regels van het verbintenisrecht dan wel op grond van bepaalde in de oorspronkelijke overeenkomst opgenomen clausules kan worden gewijzigd of aangepast. Een toepassing van art. 1288, derde lid Ger.W. (zoals ingevoerd bij de wet van 2 juni 2010) is dan ook niet aan de orde. De oude wet voorzag niet in een grond tot «herroeping».
Dit belet evenwel niet dat het blijvend opeisen van een onderhoudsbijdrage rechtsmisbruik kan uitmaken.
Rechtsmisbruik bestaat in de uitoefening van een recht op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de uitoefening van dat recht door een bedachtzaam en voorzichtig persoon; dat is o.m. het geval wanneer de veroorzaakte schade buiten verhouding staat tot het voordeel dat de houder van het recht nastreeft of heeft verkregen. Bij de beoordeling van de belangen die in het geding zijn, moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak.
Het beginsel van de uitvoering te goeder trouw van de overeenkomsten dat is vastgelegd in art. 1134, derde lid BW, verbiedt een partij misbruik te maken van de rechten die de overeenkomst haar toekent. De rechter moet de verhouding onderzoeken tussen het voordeel dat de houder van dat recht beoogt of verkregen heeft en de schade die aan de andere partij berokkend wordt; bij de beoordeling van de voorhanden zijnde belangen, moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak.
Specifiek in de context van de in een regelingsakte van echtscheiding door onderlinge toestemming vastgelegde onderhoudsuitkering oordeelde het Hof van Cassatie (eveneens) dat misbruik van recht erin bestaat dat een recht wordt uitgeoefend op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een bedachtzaam en zorgvuldig persoon en dat dit inzonderheid het geval is wanneer de veroorzaakte schade buiten verhouding staat tot het voordeel dat de houder van het recht nastreeft of heeft gekregen.
In casu werd geoordeeld dat er nochtans van rechtsmisbruik geen sprake was.
De onderhoudsplichtige betaalde gedurende 32 jaar een onderhoudsbijdrage die inmiddels was opgelopen tot 777,56 euro per mand. Inmiddels was 69 jaar oud en pensioen van 1.583,62 euro . Het hof stelde vast dat hij uit het aanslagbiljet voor het jaar 2017 een wettelijk pensioen ontving van 23.681,91 euro waarop 4.273,75 euro bedrijfsvoorheffing werd ingehouden, maar dat hij wel een belastingteruggave ontving van 3.329,41 euro. Dit bracht het hof er toe een maandelijks netto pensioen te weerhouden van 1.894,79 euro. Daarbij stelde het hof vast dat de onderhoudsplichtige kostendelend samenwoonde.
Het hof stelde vast dat de onderhoudsgerechtigde voor het aanslagjaar 2017 in het inkomstenjaar 2016 een pensioen had genoten van in totaal 10.322,85 euro, dit is maandelijks 860,23 euro. Ook al blijkt zij te beschikken over een eigen woning, dan nog brengt dit volgens het hof met zich mee dat zij met de ontvangen onderhoudsuitkeringen (ten bedrage van in totaal 7.301,90 euro in dat jaar) een maandelijks beschikbaar inkomen had (in 2016) van 1.468,72 euro.
In voormelde omstandigheden blijkt volgens het hof niet dat er sprake is van een situatie waarin de veroorzaakte schade (in de persoon van de onderhoudsplichtige) buiten verhouding staat tot het voordeel dat de houder van het recht (de onderhoudsgerechtigde) nastreeft of heeft verkregen; overigens toont L. ook niet aan dat er sprake is van een situatie waarin hij door het betalen van de conventioneel vastgelegde onderhoudsuitkering in een financiële situatie zou zijn terechtgekomen die onder het bedrag van het leefloon ligt .
Aldus hanteerde het hof dat de grens tussen de normale en de excessieve uitoefening van een recht kan worden bepaald in functie van (het bedrag van) het leefloon).
Geen van de criteria om te besluiten tot het bestaan van rechtsmisbruik werd aldus weerhouden.