Overeenkomstig het bepaalde in artikel 35 Arbeidsovereenkomstenwet behoort het aan de ontslaggevende partij het bewijs te leveren van de correcte naleving van de wettelijk voorgeschreven termijnen en formaliteiten evenals van het bestaan en het zwaarwichtig karakter van de als dringende reden ingeroepen feiten.
Het bewijs van de realiteit en het zwaarwichtig karakter van de ingeroepen feiten mag, overeenkomstig het bepaalde in artikel 12 Arbeidsovereenkomstenwet, door alle middelen van recht worden bewezen, getuigen en vermoedens inbegrepen.
Deze bepaling staat er uiteraard niet aan in de weg dat ook in dit kader enkel rechtmatig verkregen bewijsmateriaal mag worden aangewend.
Het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer is een grondrecht, gewaarborgd door artikel 22 Grondwet en artikel 8,,§1 E.V.R.M.
Beperkingen van dit recht zijn overeenkomstig artikel 8, ,§2 E.V.R.M. slechts toegestaan voor zover deze bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving nodig zijn in het belang van 's lands veiligheid, de openbare veiligheid, of het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Bedoeld artikel 8 geldt niet alleen in de relatie tussen de burgers en de overheid maar is evenzeer van toepassing in de relatie tussen de burgers onderling.
Ook werknemers hebben bij de uitoefening van hun taak recht op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer.
Of de inmenging door de werkgever in de persoonlijke levenssfeer van zijn werknemer al dan niet geoorloofd is en of het bewijsmateriaal verkregen ingevolge een dergelijke inmenging al dan niet toelaatbaar is dient te worden beoordeeld rekening houdend met finaliteit, relevantie en proportionaliteit van de inmenging.
Principes van finaliteit, relevantie en proportionaliteit liggen ook aan de oorsprong van de Wet Verwerking Persoonsgegevens, artikel 109terD Telecomwet, artikel 314, bis Strafwetboek en de C.A.O. nr. 81 gesloten in de Nationale Arbeidsraad, die alle beogen bepaalde aspecten van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer te regelen.
Het onderscheppen van e-mails, het lezen van e-mails en het gebruik van uitprints van een aantal e-mails die de werknemer verzond of ontving via de door de werkgever ter beschikking gestelde computerinfrastructuur.maakt een ongeoorloofde schending inhoudt van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de werkgever. Deze stukken dienen aanzien als onrechtmatig verkregen.
De elektronische communicatie, zoals ook andere vormen van communicatie, tussen de werknemer en derden, behoort tot zijn persoonlijke levenssfeer, zoals bedoeld in artikel 8 E.V.R.M.
Dat deze communicatie werd tot stand gebracht in de lokalen van de N.V. met door haar ter beschikking gestelde hulpmiddelen doet daaraan geen afbreuk.
Bedoelde berichten maken deel uit van de persoonlijke levenssfeer van de werknemer en genieten bijzondere bescherming zelfs wanneer de inhoud en het onderwerp van die berichten een professioneel karakter zouden hebben.
Het EVRM primeert op CAO 81 en stelt dit CAO zelfs buiten werking.
C.A.O. nr. 81 stelt:
"...Tegen deze achtergrond en wanneer het onderwerp en de inhoud van de elektronische on-linecommunicatiegegevens een beroepsmatig karakter hebben dat door de werknemer niet in twijfel wordt getrokken, zal de werkgever zonder enige procedure kennis kunnen nemen van deze gegevens. De goede werking van de onderneming moet gewaarborgd blijven. De zaken liggen anders wanneer het privé karakter van de inhoud van deze gegevens wordt aangevoerd, met name door een vermelding in die zin in het onderwerp, waardoor de omvang van de controle door de werkgever wordt verduidelijkt. In dit geval geldt de individualiseringsprocedure voor de gegevens in kwestie, maar van de inhoud mag geen kennis worden genomen."
Deze overwegingen vinden hun neerslag in artikel 11, derde lid van de C.A.O. nr. 81 waarvan de inhoud luidt als volgt:
"Deze afdeling is niet van toepassing op het onderwerp en de inhoud van elektronische on-linecommunicatiegegevens waarvan het beroepsmatig karakter door de werknemer niet in twijfel wordt getrokken".
Zoals zeer juist werd onderstreept door Paul DE HERDT in zijn bijdrage "C.A.O. nr. 81 en advies nr. 10/2000 over controle van internet en e-mail"(R.W., 2002-2003,1286), is de voormelde passage uit het verslag bij de C.A.O. nr. 81, zoals artikel 11, derde lid van de C.A.O. nr. 81 onverenigbaar met het bepaalde in artikel 8 E.V.R.M. en de interpretatie die daaraan werd gegeven door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, alsook met artikel 314 Bis Strafwetboek, artikel 109 ter D Telecomwet en de Wet Verwerking Persoonsgegevens, bepalingen die nergens professionele communicatie uitsluiten uit hun toepassingsgebied, integendeel.
De C.A.O. kàn derhalve geen onvoorwaardelijk en onbeperkt recht aan de werkgever verlenen om kennis te nemen van bestaan en inhoud van elektronische communicatie met een beroepsmatig karakter tussen de werknemer en derden.
Communicatie die op de werkplek tot stand komt is bovendien in vele gevallen gemengd van aard, zodat het onderscheid tussen zuiver beroepsmatige en privé-communicatie kunstmatig aandoet en in de realiteit vaak niet kan worden gemaakt.
De C.A.O. bevat bovendien geen duidelijke aanwijzingen hoe en wanneer de werknemer kan/moet aangeven dat hij het beroepsmatig karakter van bepaalde gegevens niet in twijfel trekt.
Artikel 11, derde lid van de C.A.O. nr. 81 kan dan ook niet worden beschouwd als een duidelijke en precieze regel die voldoende toegankelijk is voor de werknemer.
De in casu neergelegde communicatiegegevens bezitten alleszins geen uitsluitend beroepsmatig karakter.
Het is verder duidelijk dat het niet de bedoeling was van de betrokkenen dat anderen hiervan kennis zouden nemen en er is ook niets dat toelaat te besluiten dat het beroepsmatig karakter van deze gegevens door de heer K. en zijn correspondenten niet in twijfel werd getrokken.