Commercieel draagmoederschap vertoont geen eerbied voor de fundamentele rechten van het kind zo stelt het hof van beroep te Gent.
Naar luidt van artikel 344-1 BW moet een adoptie op wettige redenen steunen en met eerbied voor de fundamentele rechten die het kind toekomen op grond van het internationaal recht.
a) wettige redenen
Het via een adoptie verdoezelen van de koop/verkoop van een kind is een onwettige reden. Die maakt de hele adoptie onwettig. Een adoptie kan niet steunen op een onwettige reden.
Dit klemt des te meer nu artikel 351 BW uitdrukkelijk stelt dat een adoptie zelfs vernietigd kan worden ingeval er sprake is van de verkoop van of de handel in kinderen. Dit is hier ontegensprekelijk gebeurd.
Het Verdrag van 23 mei 1993 inzake de internationale samenwerking en de bescherming op het gebied van interlandelijke adoptie heeft analoge bepalingen. Verkoop van of handel in kinderen moet worden voorkomen (art. tb van het Verdrag). De bevoegde autoriteiten moeten er zich van hebben vergewist dat de nodige toestemmingen niet zijn bekomen tegen betaling (art. 4b van het Verdrag). De adoptie mag evenmin verkregen zijn tegen betaling (art. 4c4 van het Verdrag). Niemand mag ongerechtvaardigd financieel voordeel trekken uit enig optreden bij een interlandelijke adoptie (art. 32 eerste lid van het Verdrag). De artikelen 361-5, 2°b BW, 362-2, 4° & 7° BW, 363-3 BW, 365-5 BW implementeren de bovenvermelde bepalingen van het Verdrag in het interne recht.
b) fundamentele rechten
Het principe dat een kind in elk geval buiten de handel moet blijven, is van interne en internationale openbare orde. Een mens is een mens. Een mens kan nooit verlaagd worden tot een verkoopbaar object. Daarom is het huidige leenmoederschap in strijd met de menselijke waardigheid.
De menselijke waardigheid is een verworvenheid die door het internationale recht wordt erkend.
Dat blijkt uit de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens:
Artikel 1: alle mensen worden vrij en gelijk in waardigheid geboren.
Artikel 5: niemand mag onderworpen worden aan folteringen, wrede, onmenselijke of onterende behandelingen.
Het EVRM van 8 november 1950 verwijst uitdrukkelijk naar deze Universele Verklaring.
Eén en ander komt ook naar voor in het IVRK van 20 november 1989. Artikel 35: De Staten die partij zijn, nemen alle passende nationale, bilaterale en multilaterale maatregelen ter voorkoming van o.a. de verkoop van of de handel in kinderen voor welk doel ook.
Het Facultatief Protocol bij het IVRK bevestigt dit in de artikelen 1, 2, 3. Artikel 2 is zeer duidelijk: De verkoop van kinderen is iedere handeling of transactie waarbij een kind overgedragen door een persoon of groep van personen aan een andere persoon of groep van personen tegen betaling.
Het IVRK werd hier geratificeerd op 16 december 1991. Het Protocol werd hier geratificeerd op 17 maart 2006.
Artikel 6 BW stelt: bijzondere overeenkomsten kunnen geen afbreuk doen aan wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen, en naar artikel 1128 BW: alleen zaken die in de handel zijn kunnen het voorwerp van overeenkomsten uitmaken, en naar artikel 1131 BW: een verbintenis aangegaan zonder oorzaak of uit een valse oorzaak of uit een ongeoorloofde oorzaak, kan geen gevolgen hebben.
Een oorzaak is ongeoorloofd wanneer zij door de wet verboden is of wanneer zij strijdig is met de goede zeden of met de openbare orde.