Begrip
Discriminatie betekent mensen verschillend behandelen met betrekking tot bepaalde aangelegenheden in de zin van achteruitstellen op basis van zekere criteria die niet relavant zijn. Discriminatie op grond van beschermde criteria wordt gesanctioneerd door de antidiscriminatiewet. De beschermde criteria zijn leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, syndicale overtuiging taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap, een fysieke of genetische eigenschap, sociale afkomst.
Discriminatie op grond van gender wordt gesanctioneerd door de Wet ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen
De aangelegenheden waarvoor de bescherming geldt zijn (art. 5 antidiscriminatiewet) i:
Zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties :
1° de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten die publiekelijk beschikbaar zijn;
2° de sociale bescherming, met inbegrip van de sociale zekerheid en de gezondheidszorg;
3° de sociale voordelen;
4° de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid;
5° de arbeidsbetrekkingen;
6° de vermelding in een officieel stuk of in een proces-verbaal;
7° het lidmaatschap van of de betrokkenheid bij een werkgevers- of werknemersorganisatie of enige organisatie waarvan de leden een bepaald beroep uitoefenen, waaronder de voordelen die deze organisaties bieden;
8° de toegang tot en de deelname aan, alsook elke andere uitoefening van een economische, sociale, culturele of politieke activiteit toegankelijk voor het publiek.
Wat de arbeidsbetrekking betreft:
1° de voorwaarden voor toegang tot arbeid, waaronder onder meer, doch niet uitsluitend, wordt begrepen :
- de werkaanbiedingen of de advertenties voor betrekkingen en promotiekansen, en dit ongeacht de wijze waarop deze worden bekendgemaakt of verspreid;
- de bepaling en de toepassing van de selectiecriteria en de selectiekanalen die worden gehanteerd in het wervingsproces;
- de bepaling en de toepassing van de aanstellingscriteria die worden gehanteerd bij de aanwerving of de benoeming;
- de bepaling en de toepassing van de criteria die worden gehanteerd bij promotie;
- de toetreding als vennoot in vennootschappen of maatschappen van zelfstandige beroepen.
2° de bepalingen en de praktijken met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en beloning, waaronder onder meer, doch niet uitsluitend, wordt begrepen :
- de regelingen vervat in arbeidsovereenkomsten, de overeenkomsten van zelfstandigen, de bestuursrechtelijke statutaire regelingen, de stage- en leerovereenkomsten, de collectieve arbeidsovereenkomsten, de collectieve regelingen voor zelfstandigen, de arbeidsreglementen alsook de eenzijdige werkgeversbeslissingen en de eenzijdige beslissingen opgelegd aan een zelfstandige;
- de toekenning en de bepaling van het loon, het ereloon of de bezoldiging;
- de toekenning en de bepaling van alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer of door de opdrachtgever aan de zelfstandige uit hoofde van zijn betrekking worden betaald, ongeacht of dit ingevolge een overeenkomst, ingevolge wettelijke bepalingen, dan wel vrijwillig gebeurt;
- de arbeidsduur en de arbeidsduurregeling;
- de regelingen inzake feestdagen en zondagsrust;
- de regelingen inzake nachtarbeid;
- de regelingen inzake arbeid van jeugdige werknemers;
- de regelingen met betrekking tot de ondernemingsraden, de comités voor preventie en bescherming op het werk, de vakbondsafvaardigingen en de raden en comités van dezelfde aard die in de openbare sector bestaan;
- de bevordering van de arbeids- en de loonsverbetering van de werknemers;
- de beroepen- en functieclassificatie;
- het betaald educatief verlof en het vormingsverlof;
- de regelingen inzake tijdskrediet;
- de regelingen inzake jaarlijkse vakantie en het vakantiegeld;
- de regelingen met betrekking tot het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun arbeid.
3° de bepalingen en de praktijken inzake de beëindiging van de arbeidsbetrekking, waaronder onder meer, doch niet uitsluitend, wordt begrepen :
- de ontslagbeslissing;
- de bepaling en de toepassing van de voorwaarden en de modaliteiten van het ontslag;
- de bepaling en de toepassing van de criteria bij de ontslagselectie;
- de toekenning en de bepaling van vergoedingen naar aanleiding van de beëindiging van de professionele relatie;
- de maatregelen die worden getroffen naar aanleiding van de beëindiging van de professionele relatie.
§ 3. Wat de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid betreft :
- de bepaling van het toepassingsgebied van deze regelingen, alsmede de voorwaarden inzake toelating tot die regeling;
- de verplichting tot premiebetaling en de premieberekening;
- de berekening van de prestaties, alsmede de voorwaarden inzake duur en behoud van het recht op prestaties;
de bepaling van de personen die aan een aanvullende regeling voor sociale zekerheid mogen deelnemen;
de bepaling of verplicht dan wel vrijwillig aan dergelijke regeling wordt deelgenomen;
- de bepaling van de regels voor de toetreding tot de regelingen of ten aanzien van de minimumduur van arbeid of aansluiting bij de regeling om in aanmerking te komen voor prestaties;
de bepaling van de regels ten aanzien van de terugbetaling van premies wanneer de aangeslotene uit de regeling treedt zonder te voldoen aan de voorwaarden die hem een uitgesteld recht op prestaties op lange termijn waarborgen;
- de bepaling van de voorwaarden voor de toekenning van de prestaties;
- de bepaling van het behoud of de verwerving van rechten tijdens de periodes van schorsing van de arbeidsovereenkomst;
- de bepaling van de rechten op uitgestelde prestaties wanneer de aangeslotene de regeling verlaat.
Artikel 28, § 2 en§ 3 van de Antidiscriminatiewet bepalen:
"Onder feiten die het bestaan van een directe discriminatie op grond van een beschermd criterium kunnen doen vermoeden, wordt onder meer, doch niet uitsluitend, begrepen:
1 ° de gegevens waaruit een bepaald patroon van ongunstige behandeling blijkt ten aanzien van personen die drager zijn van een welbepaald beschermd criterium; onder meer verschillende, los van elkaar staande bij het Centrum of een van de belangenverenigingen gedane meldingen; of
2° de gegevens waaruit blijkt dat de situatie van het slachtoffer van de ongunstigere behandeling, vergelijkbaar is met de situatie van de referentiepersoon.
Grenzen van het keuzerecht van een werkgever bij aanwerving
Uiteraard mag een werkgever een keuze maken uit verschillende kandidaten voor een functie en daarbij tal van aspecten laten meespelen, zoals ervaring. De keuzevrijheid van de werkgever is wel begrensd door het verbod om te discrimineren. Concreet betekent dit dat een werkgever moet aantonen dat elementen zoals gebrek aan werkervaring, opleiding of andere objectieve elementen hoofdzakelijk de reden waren om een persoon met een beperking of een zwangere persoon niet aan te werven en dat de zwangerschap of beperking daarbij geen rol speelde.
Belangrijk hierbij is de vraag of de onderneming onderzoek heeft gedaan naar aanpassingen die eventueel nodig zouden zijn om de persoon met een beperking aan te nemen.
Discriminatie wegens zwangerschap - Genderwet
De Genderwet is onder meer van toepassing op de arbeidsbetrekkingen in de particuliere sector. Er is tussen partijen geen discussie over de toepasselijkheid van de wet.
De Genderwet verbiedt discriminatie bij de sollicitatie en de aanwerving op basis van het geslacht.
In artikel 5, 5" van de Genderwet is een direct onderscheid gedefinieerd als de situatie die zich voordoet wanneer iemand op basis van geslacht ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld.
De Genderwet laat in arbeidsbetrekkingen alleen een direct onderscheid toe op grond van geslacht op grond van een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste.
Voor de toepassing van de Genderwet wordt een direct onderscheid op grond van zwangerschap gelijkgesteld met een direct onderscheid op grond van geslacht.
Een indirect onderscheid is de situatie die zich voordoet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een bepaald geslacht, in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen. Elk indirect onderscheid op grond van geslacht vormt een indirecte discriminatie, tenzij de ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze die aan de grondslag ligt van het indirecte onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
Bewijslast discriminatie op grond van geslacht en dus ook op grond van zwangerschap - omgekeerde bewijslast.
Artikel 33, § 1 van de Genderwet bevat een bijzondere regeling van de bewijslast. Wanneer een persoon die zich slachtoffer acht van een discriminatie feiten aanvoert die het bestaan van een discriminatie op grond van geslacht kunnen doen vermoeden, dient de verweerder te bewijzen dat er geen discriminatie is geweest. Deze regeling loopt gelijk met deze in de Antidiscriminatiewet.
De beslissing om een zwangere kandidate niet aan te werven omdat zij niet meteen inzetbaar is, vormt immers een discriminatie op basis van geslacht.