Wanneer een gefailleerde voorafgaand aan het faillissement een hypoheek heeft verleend, is dit ten aanzien als een zakelijke borgtocht en geen persoonlijke zekerheid.
Art. 63 lid 2 van de oude Faill.W (thans boek XX WER) stelde:
“Elke schuldeiser die geniet van een persoonlijke zekerheidstelling vermeldt dit in zijn aangifte van schuldvordering of uiterlijk binnen zes maanden vanaf de datum van het vonnis van faillietverklaring, tenzij het faillissement eerder werd afgesloten, en vermeldt naam, voornaam en adres van de natuurlijke persoon die zich kosteloos persoonlijk zeker heeft gesteld voor de gefailleerde, bij gebrek waaraan deze bevrijd is”.
De sanctie opgelegd aan de schuldeiser die in zijn aangifte van schuldvordering nalaat de zekerheid te vermelden, geldt enkel voor de schuldeisers die een persoonlijke zekerheid hebben en ten aanzien van de houders van een zakelijk zekerheidsrecht zoals een hypotheek.
Het toestaan van een hypoheek op een woning bij wijze van zekerheidstelling is een zakelijke borgtocht. De zakelijke borg een is essentieel zakelijke en niet persoonlijke zekerheidsovereenkomst.
De toepassing van de regel van artikel 63 lid 2 Faill.W. op hypothecaire schulden zou de wettelijke regeling met betrekking tot de hypotheek doorkruisen.
Artikel 80 lid 3 Oude Faill.W. stelt:
“De gefailleerde, de personen die de verklaring bedoeld in artikel 72ter aflegden en de schuldeisers bedoeld in artikel 63, tweede lid, worden in de raadkamer gehoord over de bevrijding. Tenzij hij zijn onvermogen frauduleus organiseerde, bevrijdt de rechtbank geheel of gedeeltelijk elke natuurlijke persoon die zich kosteloos persoonlijk zeker stelde voor de gefailleerde, wanneer zij vaststelt dat diens verbintenis niet in verhouding met zijn inkomsten en met zijn patrimonium is. “
Deze regeling geldt evenwel niet met betrekking tot de zakelijke zekerheid
Het feit dat de gefailleerde en diens (ex)echtgenote of (ex) wettelijk samenwonende verschoond zijn verklaard, leidt evenwel niet tot de bevrijding van de zakelijke borg van zijn verplichtingen.