De werknemer die ertoe gebracht wordt om zijn arbeidsprestaties te verminderen in het kader van tijdskrediet en geen andere keuze heeft dan dit te aanvaarden, heeft in geval van ontslag recht op een opzeggingsvergoeding die berekend wordt op basis van het loon voor voltijdse arbeidsprestaties. Ook de forfaitaire beschermingsvergoeding moet worden berekend op basis van het voltijdse loon.
De verbrekingsvergoeding moet overeenkomstig art. 3 9 van de Arbeidsovereenkomsten wet berekend worden op het « lopend loon». De vraag is wat dat behelst. Er gaat een jarenlange controverse aan deze discussie vooraf.
Anders dan [de werkgever] beweert staat het vast dat tijdskrediet de aard van de arbeidsovereenkomst niet fundamenteel wijzigt : zoals het tijdskrediet de overeenkomst niet omzet in één voor bepaalde duur, doet het tijdskrediet evenmin een overeenkomst voor deeltijdse arbeid ontstaan.
Dat laatste is zelfs het geval zo het document bedoeld in art. 1 lbis van de Arbeidsovereenkomstenwet moet worden opgesteld. Dat document strekt er immers enkel toe het tijdskrediet te regelen. Het is geen overeenkomst waarbij de werknemer zich ertoe verbindt om arbeid tegen loon te presteren : die contractuele afspraken liggen immers al vast; alleen een modaliteit ervan wordt tijdelijk aangepast. Overigens wordt niet bij elke gedeeltelijke schorsing een dergelijk document opgesteld (zie in J. HERMAN, Schorsing van de individuele arbeidsovereenkomst, die Keure, 2005, p. 262, nr. 596). Ook de Wet van 19 juni 2 009 houdende diverse bepalingen over tewerkstelling in tijden van crisis legt het gebruik van dat document op, maar uit die wet en parlementaire voorbereiding blijkt dat de arbeidsovereenkomst daarom geen overeenkomst voor deeltijdse arbeid (of van bepaalde duur) wordt.
Na het tijdskrediet herneemt de eigenlijke overeenkomst derhalve zijn volledige uitwerking. Daar is geen overeenkomst voor nodig.
Er zijn overigens belangrijke verschillen tussen een deeltijdse overeenkomst en één voor verminderde prestaties. Op arbeidsrechtelijk vlak wordt de samenwerking anders gekwalificeerd en geregeld. De werknemer in tijdskrediet geniet onderbrekingsuitkeringen, en de periode van tijdskrediet wordt in verschillende opzichten gelijk gesteld voor de sociale zekerheid. [ ...
Vanuit dit sociaalrechtelijk begrippenkader is het onlogisch de opzeggingsvergoeding te berekenen op het loon voor de verminderde prestaties.
Maar in een arrest van 23 april 2003 heeft het Arbeidshof van Antwerpen aangetoond dat de wetgever dit wel zo heeft gewild (geciteerd in cassatiemiddel). Dit arrest werd op 11 december 2006 bevestigd door het Hof van Cassatie (www.cass.be) dat zijn uitspraak herhaalde op 25 februari 2008 (JTT, 2008, 152; www.cass.be).
Ook tekstueel kan onder « lopend loon» het loon voor verminderde prestaties worden verstaan.
Het Grondwettelijk Hof oordeelt dat deze interpretatie het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel niet schendt (arresten van 13 maart 2008 en 8 mei 2008).
Het heeft dus geen belang te weten of het tijdskrediet de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk schorst dan wel een overeenkomst voor deeltijdse arbeid doet ontstaan. De discussie die de partijen hierover voeren is niet relevant.
Nochtans heeft het Grondwettelijk Hof in een opgemerkt arrest van 28 mei 2009 (arrest nr. 89/2009) geoordeeld dat het «lopend loon» van art. 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet toch anders kan en moet worden geïnterpreteerd, wil men het gelijkheidsbeginsel niet schenden. Het arrest betrof de situatie van een werknemer die na arbeidsongeschiktheid het werk gedeeltelijk had hervat. Krijgt ook die werknemer in geval van ontslag een vergoeding berekend op het loon voor gedeeltelijke prestaties, dan wordt het gelijkheidsbeginsel geschonden. Want «(wanneer) de arbeidsongeschikte werknemer in een situatie van deeltijdse hervatting (verkeert) en derhalve van deeltijdse tewerkstelling waarvoor hij, anders dan de werknemers in een stelsel van deeltijdse arbeidsprestaties met toepassing van artt. 101 en 103 van de Herstelwet van 22 januari 1985, waarover het Hof in zijn arresten nr. 51/2008 van 13 maart 2008 en nr. 7712008 van 8 mei 2008 uitspraak heeft gedaan, niet zelf kiest maar waartoe hij ingevolge zijn gezondheidstoestand wordt gebracht, heeft de in het geding zijnde bepaling ( ... ) onevenredige gevolgen».
Het gelijkheidsbeginsel wordt echter niet geschonden zo men in dat geval de interpretatie hanteert dat met het «lopend loon» van art. 3 9 van de Arbeidsovereenkomstenwet het loon voor volledige arbeidsprestaties wordt bedoeld (vgl. overigens conclusie adv.-gen. KoKO'IT van 14 mei 2009 voor H.v.J., Cl16/ 08, www.curia.europa.eu).
Dit arrest bevestigt aldus dat het begrip «lopend loon» ook anders kan worden geïnterpreteerd.
Belangrijk vooral is dat het Grondwettelijk Hof deze andere interpretatie noodzakelijk acht zo de werknemer «geen keuze» heeft maar «ertoe wordt gebracht» deeltijds te werken.
Deze rechtspraak sluit overigens naadloos aan bij de Wet van 19 juni 2009 houdende diverse bepalingen over tewerkstelling in tijden van crisis. Krachtens deze wet kan de werkgever een vermindering van arbeidsprestaties opdringen. Maar het art. 17 ervan schrijft voor dat als de werkgever dan ook ontslag geeft, de vergoeding berekend zal worden op het loon voor voltijds werk. Een soortgelijke bepaling werd ingevoerd in art. 353bisl7 van de Programmawet Ivan 24 december 2002 (art. 12 Wet 19 juni 2009). In de door de wet geviseerde situaties heeft de werknemer (veelal) «geen keuze». Het ware inderdaad moeilijk aanvaardbaar dat een werkgever «goedkoop» ontslag geeft na de arbeidsovereenkomst eerst gedeeltelijk te hebben geschorst. Dat zou op verregaande wijze afbreuk doen aan het beschermend karakter van het arbeidsrecht.
Maar zo ook had F. B. geen keuze : zij moest wel halftijds tijdskrediet nemen, want anders zou zij haar dienstbetrekking hebben verloren. [de werkgever] geeft in conclusies dat toe : « Uiteraard kon [de werkgever] F. B. niet dwingen om akkoord te gaan met een dergelijke ingrijpende wijziging van haar arbeidsvoorwaarden. Indien F. B. niet akkoord zou gaan met dit aanbod dan zou het gevolg natuurlijk wel zijn dat zij zou zijn ontslagen omdat er geen voltijdse functie meer beschikbaar was voor haar na de reorganisatie».
Weliswaar stelt [de werkgever] ook dat «men F. B. toen der tijd even goed gewoon had kunnen ontslaan, maar [de werkgever] nog haar uiterste best heeft gedaan om een alternatief voor F. B. te zoeken, waar zij geheel vrijwillig mee ingesteld heeft».
Heeft F. B. dan wel ingestemd, dan is dat enkel omdat zij «geen keuze» had (of haar dienstbetrekking en bron van levensonderhoud te verliezen). Overigens verklaarde ook human resources manager L. R. dat door het creëren van een part time functie « een vrij duur ontslag werd vermeden». Zoals de deeltijds arbeidsongeschikte werknemer en de bediende in geval van gebrek aan werk door de crisis (art. 23 Wet 19 juni 2009) niet kunnen kiezen, kon F. B. dat evenmin.
F. B. bevond zich in een wezenlijk verschillende situatie dan werknemers die zelf en uit eigen beweging beslissen van hun recht op tijdskrediet gebruik te maken. Zij werd «ertoe gebracht» deeltijds te gaan werken. Het stelsel werd op oneigenlijke wijze gebruikt. F. B. nam geen tijdskrediet op om haar gezinsleven en professionele activiteiten anders te organiseren. De afspraak tijdskrediet had in casu een andere «oorzaak» (in verbintenisrechtelijke zin van het woord).
Overigens slaagt [de werkgever] er niet in aan te tonen dat het ontslag vreemd is aan het tijdskrediet.
Gelet op (a) de interpretatiemogelijkheden van het begrip «lopend loon», (b) het gegeven dat F. B. «geen keuze» had, én (c) het beschermend karakter van het arbeidsrecht, besluit de Rechtbank dan ook dat de vergoeding moet worden berekend op het lopend loon voor volledige prestaties.