De verkrijgende verjaring kan niet enkel als exceptie worden ingeroepen maar ook om een titel in rechte te doen vaststellen.
In de rechtsleer is er immers een evolutie van de oude tegengestelde klassieke leer, naar de nieuwe zienswijze dat de verkrijgende verkrijging zowel als verweermiddel als actiemiddel kan worden ingeroepen
De klassieke leer leidt er immers toe dat, bij gebreke aan vordering vanwege de vroegere eigenaar, het zakenrechtelijk statuut van het goed in het ‘luchtledige’ zou blijven.
Daarenboven werd deze nieuwe zienswijze ook opgenomen in het nieuwe goederenrecht, nl. in art. 3.26, tweede lid BW dat bepaalt: “De verkrijgende verjaring wordt vastgesteld door rechterlijke uitspraak, met de bezitter als eiser of verweerder, door akkoord tussen de titularis die het bezit verloren heeften de bezitter of door eenzijdige verklaring van de titularis die het bezit verloren heeft. Indien ze betrekking hebben op onroerende goederen, worden de rechterlijke uitspraak of, als op authentieke wijze akte ervan is genomen, het akkoord of de verklaring, overgeschreven in de registers van het bevoegde kantoor van de Algemene Administratie van de Patrimoniumdocumentatie, overeenkomstig art. 3.30”.
Art. 14 van het Decreet van 03.05.2019 betreffende de gemeentewegen luidt als volgt:
Ҥ1 Gemeentewegen kunnen alleen opgeheven worden door een bestuurlijke beslissing ter uitvoering van dit decreet en kunnen niet verdwijnen door niet gebruik.
§2 Eenieder heeft het recht om een verzoekschrift in te dienen bij de gemeente waarin gemotiveerd wordt dat een gemeenteweg, of een deel ervan, getroffen is door een dertig niet-gebruikdoor het publiek. Het bewijs wordt geleverd door een rechterlijke uitspraak of met alle middelen van recht. De gemeenteraad die op grond van een verzoekschrift als vermeld in het eerste lid vaststelt dat er sprake is van een dertigjarig niet-gebruik door het publiek, oordeelt over de wenselijkheid van de opheffing van de gemeenteweg of het deel ervan, rekening houdend met de doelstellingen en principes, vermeld in art. 3 en 4, en in voorkomend geval het gemeentelijk beleidskader en afwegingskader, vermeld in art. 6. Een eventuele opheffingsprocedure verloopt overeenkomstig afdeling 3.
Als de gemeenteraad vaststelt dat er geen sprake is van een dertigjarig niet-gebruik door het publiek, geeft de gemeenteraad aan het college van burgemeester en schepenen de opdracht om de publieke doorgang te vrijwaren overeenkomstig de in dit decreet opgenomen instrument enen handhavingsbevoegdheden”.
Wie zich als bezitter beroept op de dertigjarige verkrijgende verjaring om diens eigendomsrechten te laten vaststellen op een strook grond waarop volgens een wederpartij een buurtweg loopt, en die betwist dat het Decreet van 03.05.2019 betreffende de gemeentewegen in casu van toepassing is, heeft het vereiste belang en hoedanigheid om deze vordering in te stellen.
De vraag of het Decreet van 03.05.2019 betreffende de gemeentewegen al dan niet van toepassing is op een dergelijke vordering en dus of de bezetter eigendomsrechten kan laten vaststellen op de betreffende weg of enkel een dertigjarig niet-gebruik door het publiek, behoort tot de rechtsmacht van de burgerlijke rechter en tot de grond van het geschil.
Art. 12 van de Wet op de buurtwegen van 10.04.1841dat bepaalt: “De buurtwegen, zoals zij worden erkend en gehandhaafd ingevolge de algemene rooi- en afpalingsplannen, kunnen door geen verjaring verkregen worden zolang zij dienen tot het openbaar gebruik, behoudens de vóór onderhavige wet verkregen rechten”.
Het Decreet van 03.05.2019 betreffende de gemeentewegen (B.S. 12.08.2019) is op 01.09.2019 in werking getreden. Ingevolge de algemene regels die de werking van de wet in de tijd regelen, heeft deze wet onmiddellijke werking, doch overeenkomstig art. 1 Oud BW heeft zij geen retroactieve werking. Dat houdt in dat indien de verjaring was ingetreden volgens de oude wet op het ogenblik van de inwerkingtreding van de nieuwe wet, deze verjaring verworven blijft.
De partij die voorhoudt dat op het ogenblik van de inleidende dagvaarding, en dus vóór de inwerkingtreding van de Wet van 03.05.2019 betreffende de gemeentewegen, dertigjarige verjaring reeds was verkregen, kan zich dan ook beroepen op art. 12 van de Wet op de buurtwegen van 10.04.1841.
De bewijslast ligt bij de vorderende partij. Zij dient niet enkel te bewijzen dat zij gedurende dertig jaar over de betreffende strook grond het voortdurend, onafgebroken, ongestoord, openbaar, niet dubbelzinnig bezit als eigenaar heeft gehad(zie art. 2262 en 2229 Oud BW).
Ook dient zij het bewijs te leveren dat de betreffendestrook niet langer dient tot openbaar gebruik; de verkrijgende verjaring is immers alleen maar mogelijk vanaf het moment dat kan gesteld worden dat de bedding van de weg waarvan de eigendom toebehoort aan de overheid, is overgegaan van openbaar naar privaatdomein.
Pas vanaf die overgang kan de verjaring een aanvang nemen. (zie art. 12 van de Wet op de buurtwegen van 10.04.1841).Een goed dat tot het openbaar domein behoort ingevolge een beslissing van de bevoegde overheid, kan zijn karakter van openbaar domein verliezen door een uitdrukkelijke beslissing van deze overheid, waardoor zijn bestemming voor het gebruik van allen wordt ontnomen of door een handeling welke noodzakelijk zulke beslissing vanwege deze overheid onderstelt.
Desafectatie kan dus ook stilzwijgend, nl. door een daad te verrichten die onverenigbaar is met het statuut van het openbaar domeingoed. Er is geen betwisting tussen partijen dat er in casu geen sprake is van een uitdrukkelijke desafectatie.
Noch uit een gebrekkig onderhoud, noch uit het feit dat geen verharding en geen openbare verlichting werd aangebracht, kan stilzwijgende desafectatie afgeleid worden.
Wanneer geen uitdrukkelijke of stilzwijgende desafectatie van de betreffende buurtweg voorligt, dient de eiser het bewijs te leveren dat gedurende dertig jaar de betreffende weg niet gediend heeft tot openbaar gebruik, zodat de eisende partij zich kan beroepen op de uitdovende verjaring waardoor na 30 jaar de betreffende weg haar karakter van openbaardomein verloren heeft.