Bij de bepaling van een schadevergoeding wegens medische fout met een overlijden tot gevolg wordt de vergoeding berekend op basis van een vergoeding voor het verlies op kans op overleving.
Deze onzekerheid volgt hieruit dat de mogelijkheid, maar niet de zekerheid (de kans dus) bestond dat de uiteindelijke schade, in casu de dood, zich ook zonder de fout/nalatigheid zou hebben voorgedaan.
Het verlies van een (reële) kans op het verwerven van een voordeel of het vermijden van een nadeel komt in aanmerking voor vergoeding, mits tussen de fout/nalatigheid en het verlies van deze kans een conditio-sine-qua-non-verband bestaat.
Het komt er dus op aan om te bewijzen dat de fout/nalatigheid een noodzakelijke voorwaarde voor de schade was.
Het verlies van een kans kan dus een vergoedbare schade uitmaken (naar Cass. 15 maart 2010, naar Cass. 17 december 2009 (NjW 2010, 660) en Cass. 5 juni 2008, NjW 2009, 31 en RW 2008-09, 795, noot S. Lierman). Deze schade kan evenwel niet worden begroot op het volledige bedrag van het uiteindelijk geleden nadeel of het verloren voordeel.
Bij schade, bestaande uit het verlies van een kans, komt enkel de economische waarde van de verloren kans voor vergoeding in aanmerking.
Het verlies van een kans is een afzonderlijke schade, verschillend van de uiteindelijke schade wegens het geleden nadeel of het verloren voordeel (zie ook H. BOCKEN, "Geen kans verloren. Causale onzekerheid en de rechtspraak van het Hof van Cassatie over het verlies van een kans", in Aansprakelijkheid, aansprakelijkheidsverzekering en andere schadevergoedingssystemen, Kluwer, 2007, (271) 286-287).
Deskundigen kunnen zich niet uitspreken omtrent de verdere evolutie van de pathologie en de overlevingskansen, wat in feite louter hypothetisch blijft, zelfs wanneer door een pathologie waaraan de patiënt lijdt, diens vermoedelijke levensduur (beduidend) korter is dan die van de gemiddelde mens.
Een verlies van kans op overleven bestaat wanneer de kansen op overleving zeker duidelijk verhoogd waren geweest, indien er geen fout of nalatigheid ware geweest, zelfs indien niet kan bewezen worden dat de patiënt toch niet overleden zou zijn.
De kans op overleven van het slachtoffer zonder deze onzorgvuldigheden was, blijkens het deskundigenverslag, reëel aanwezig.
In deze zaak werd ondanks de zwakke gezondheid (en een zekere voorbestemdheid tot vervroegd overlijden) van de patiënt de verlies aan kans begroot op 95% van de totale vergoedbare schade.