Zodra een of meer deelgenoten dagvaarden tot uitonverdeeldheidtreding en vereffening-verdeling neemt de procedure tot gerechtelijke vereffening-verdeling (in de zin van de (oude) artt. 1207 e.v. Ger.W.) een aanvang.
In deze procedure krijgt de notaris-vereffenaar een cruciale rol toebedeeld. De door de rechtbank aangewezen notaris-vereffenaar leidt als gerechtelijke opdrachthouder de procedure van vereffening-verdeling. De notaris-vereffenaar is de zogeheten «eerste rechter» in de oplossing van de geschillen tussen de partijen.
De reden daarvoor is dat de notaris de specialist bij uitstek is van het familiale vermogensrecht. Hij heeft daarenboven een grondige kennis van de immobiliënmarkt. Hij geniet het vertrouwen van het publiek. Heel vaak is hij vertrouwd met de familiale achtergrond van de partijen bij de gerechtelijke verdeling, wat soms pleit voor de aanwijzing van de familienotaris tot notaris-vereffenaar. Tot slot worden in de beslotenheid van een notariskantoor heel vaak problemen opgelost die de partijen niet zo graag in de zittingszaal van de rechtbank zien terechtkomen.
De notaris heeft een actieve bemiddelende en verzoenende rol in de vereffening-verdeling.
In de beslotenheid van een notariskantoor komen onder leiding van een actieve, bemiddelende notaris-vereffenaar vaak akkoorden, minstens deelakkoorden tot stand.
Deze doelstellingen en de bijzondere plaats van de notaris-vereffenaar in de gerechtelijke vereffening-verdeling brengen mee dat eenmaal de notaris-vereffenaar is aangewezen, alle geschillen binnen de vereffening-verdeling eerst aan hem moeten worden voorgelegd. Het aanwijzingsvonnis is immers een eindvonnis: het geschil betreffende de verdeling is niet meer bij de rechtbank aanhangig, de zaak is aan de rechtbank onttrokken. De notaris-vereffenaar zal over alle punten die de partijen verdelen, zowel in feite als in rechte, standpunt dienen in te nemen.
Enkel in geval van blijvende betwisting geeft de notaris-vereffenaar het laatste woord aan de rechtbank (terug). Betwistingen over de staat van vereffening-verdeling worden door de notaris-vereffenaar met toepassing van het oude art. 1219, § 2 Ger.W. (of thans het nieuwe art. 1223, § 3 Ger.W.) bij de rechter aanhangig gemaakt door neerlegging ter griffie van de vereiste notariële akten en in het bijzonder de betwiste vereffeningsstaat en het proces-verbaal van bezwaren met het notariële advies. Deze specifieke wijze van saisine van de rechtbank spoort met de geschetste unieke rol van de notaris-vereffenaar.
Tijdens de vereffening-verdeling kunnen reeds vrij snel bepaalde geschillen opduiken die het de notaris-vereffenaar onmogelijk maken op een zinnige wijze een staat van vereffening-verdeling op te stellen. Stelt hij toch een staat op, dan riskeert de notaris-vereffenaar, bij een andere beoordeling door de rechtbank op het einde van de rit, zijn hele vereffeningswerk te mogen overdoen. Hier creëerde de rechtspraak een elegante oplossing door de notaris-vereffenaar met analoge toepassing van het oude art. 1219, § 2 Ger.W. toe te laten ook tussentijds essentiële geschillen op dezelfde wijze bij de rechtbank aanhangig te maken.
Ook hier houden (wetgever,) rechtspraak en rechtsleer de leidinggevende rol van de notaris-vereffenaar en de controlerende rol van de rechtbank mooi in balans. Het initiatiefrecht tot het opstellen van een dergelijk tussentijds proces-verbaal komt (eveneens) uitsluitend aan de notaris-vereffenaar toe, terwijl de rechtbank de opportuniteit en de noodzaak van haar voortijdse tussenkomst (en gebeurlijk het tussengeschil) zal beoordelen (Antwerpen 31 mei 2006, T.Not. 2007, 318). In de lijn van dit evenwicht en teneinde vertragingsmaneuvers tegen te gaan, is het in de regel aan de partijen, zelfs in onderling akkoord, niet toegelaten zelf de rechtbank op een andere wijze te adiëren. Andere wijzen van rechtsingang, zoals bij een dagvaarding of conclusie, kunnen niet en stuiten op een niet-ontvankelijkheid van de vordering.
Rijzen evenwel reeds van in het begin, bv. naar aanleiding van de aangifte van nalatenschap of tijdens de voorafgaande (mislukte) poging tot minnelijke vereffening-verdeling, welomlijnde twistvragen met een determinerende invloed op de vereffening-verdeling, dan kan het vanuit proceseconomisch oogpunt nuttig zijn dat de partijen deze geschillen reeds aan de rechtbank kunnen voorleggen nog voordat de notaris-vereffenaar aan het werk gaat. Het oude (en nieuwe) art. 1209, eerste lid BW biedt de partijen deze mogelijkheid: de rechtbank beslist over alle geschillen die bij haar aanhangig worden gemaakt, met dien verstande evenwel dat zij de oplossing kan uitstellen tot het vonnis van homologatie is bewezen.
Aldus kunnen de partijen bij de aanvang van de gerechtelijke vereffeningsprocedure hun geschilpunten reeds aan de (vereffenings)rechter voorleggen.
Ook hier blijven de leidinggevende rol van de notaris-vereffenaar en de controlerende rol van de rechtbank mooi in evenwicht, met oog voor het sui generis-karakter van de gerechtelijke vereffening-verdeling en de proceseconomie. De rechtbank kan de haar voorgelegde geschillen reeds beslechten. Zij kan de oplossing van een of meer van de haar voorgelegde geschillen evengoed uitstellen naar een verder stadium in de procedure van de gerechtelijke vereffening-verdeling en zo de geschetste centrale rol van de notaris-vereffenaar bij de gerechtelijke vereffening-verdeling ten volle laten spelen.
Dit is een discretionaire, soevereine bevoegdheid van de rechtbank. De keuze om het geschil al dan niet steeds (voorafgaandelijk aan de notariële werkzaamheden en zonder het advies van de notaris-vereffenaar) te beslechten, ligt uitsluitend bij de rechtbank, niet bij de partijen (Antwerpen 12 mei 2004, T.Not. 2007, 11).
Enkel art. 1209, eerste lid BW biedt de partijen in de gerechtelijke vereffening-verdeling (in de regel) het enige moment waarop zij dergelijke geschillen zelf aan de rechtbank kunnen voorleggen. Daarbij is het van primordiaal belang dat de beslechting van deze geschillen in de gedinginleidende dagvaarding wordt gevraagd. Jammer genoeg wordt van deze mogelijkheid in de praktijk onvoldoende gebruik gemaakt ). Worden in het raam van art. 1209, eerste lid Ger.W. geen geschillen aan de rechtbank voorgelegd of stelt de rechtbank de behandeling ervan uit, dan is de zaak niet meer aanhangig bij de rechtbank. De zaak is ingevolge het aanwijzingsvonnis in handen van de notaris-vereffenaar.
Let wel: Een vordering tot herroeping of vernietiging van een schenking aan een erfgenaam, die binnen de door de wet bepaalde termijnen moet kunnen worden ingesteld, kan steeds bij afzonderlijke dagvaarding worden ingesteld, ook al heeft een dergelijke vordering een weerslag op de omvang van de te vereffenen en verdelen boedel (Cass. 26/10/2017, R.W. 2019-2020, 819).
In een later hervormd arrest van het Hof van beroep te Gent werd zelfs geoordeeld dat het niet mogelijk is om via een afzonderlijke dagvaarding een vordering tot nietigverklaring van een schenking op grond van art. 224 BW in te stellen, los van de reeds ingestelde procedure van vereffening-verdeling van de huwgemeenschap.
Belangrijke opmerking:
De klassieke stelling zoals gevolgd door het hof van beroep te Gent in haar arresten van 10 december 2015 en 4 februari 2016 (Gent (11e k.) 10 december 2015, T.Not. 2016, afl. 1, 38-57. 4 Gent (11e k.) 4 februari 2016, RW 2017-18, afl. 25, 988-993) dat partijen hun betwistingen niet meer bij de rechtbank aanhangig konden maken eenmaal de notaris-vereffenaar werd aangesteld werd verlaten door de rechtspraak van het Hof van Cassatie (26 oktober 2017 en 1 februari 2018).
Enkel betwistingen over de eigenlijke verrichtingen van vereffening-verdeling en de verrichtingen die hierin virtueel begrepen zijn, zoals betwistingen omtrent vergoedingsrekeningen tussen echtgenoten dienen bij de notaris-vereffenaar aanhangig gemaakt,
De andere betwistingen kunnen én moeten nog steeds bij de rechtbank aanhangig worden gemaakt. Dit is onder meer het geval voor een vordering tot nietigverklaring van een rechtshandeling waartoe de notaris-vereffenaar overigens helemaal niet bevoegd is.
Art. 700 Ger.W. bepaalt dat hoofdvorderingen op straffe van nietigheid bij dagvaarding voor de rechter worden gebracht (onverminderd de bijzondere regels inzake vrijwillige verschijning en de rechtspleging op verzoekschrift).
Uit art. 1209, lid 1 Ger.W. volgt immers niet dat van zodra er is gedagvaard in gerechtelijke vereffening-verdeling er geen vorderingen meer kunnen ingesteld bij dagvaarding, ook al heeft een dergelijke vordering een weerslag op de omvang van de te vereffenen en verdelen boedel.
Er anders over oordelen zou betekenen dat partijen in de notariële fase van de procedure van vereffening-verdeling (binnen dewelke enkel de notaris geschillen via een proces-verbaal aanhangig kan maken bij de rechtbank) over geen enkele mogelijkheid zouden beschikken om de vordering tot herroeping of vernietiging tijdig in te stellen.
In een cassatiearrest van 1 februari 2018 werd vervolgens het arrest van het hof van beroep te Gent van 29 september 2016 verbroken. In dit arrest had het hof van beroep te Gent geoordeeld dat een formele brief gericht aan de notaris-vereffenaar een dagvaarding voor het gerecht vormt in de zin van art. 2244, §1, lid 1 BW en dat een tijdens de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling bij afzonderlijke dagvaarding ingestelde vordering tot nietigverklaring van een schenking niet ontvankelijk is. Het Hof van Cassatie oordeelde dat het hof van beroep te Gent haar beslissing niet naar recht verantwoordt.