Een beding inhoudende een verbod tot wederverkoop zonder voorafgaande en schriftelijke toestemming van de verkoper is te beschouwen als of minstens gelijk te stellen met een vervreemdingsverbod. De koper is immers volledig afhankelijk van de toestemming van de verkoper, die naar goeddunken beslist of er kan worden verkocht of niet. Een dergelijk vervreemdingsverbod heeft geen externe werking en is met name niet tegenwerpelijk aan de samenlopende schuldeisers, zoals in geval van faillissement. Een vervreemdingsverbod is immers niet verenigbaar met het principe dat het gehele vermogen van de schuldenaar tot onderpand van de schuldeiser strekt (art. 7 Hyp.W.). De curatoren in een faillissement hoeven met dit vervreemdingsverbod geen rekening te houden.
Dit geldt echter niet voor een bepaling dat de wederverkoopprijs niet hoger mag zijn dan de oorspronkelijke aankoopprijs, wanneer deze voorwaarde ertoe strekt speculatie te voorkomen en ook in verband moet worden gebracht met een voorkooprecht van de verkoper.
Art. 7 Hyp. W. verzet er zich niet tegen dat aan een dergelijke bepaling, die immers het goed niet aan het verhaal van de schuldeisers onttrekt, externe werking wordt toegekend. Het verhaal van de schuldeisers wordt door deze bepaling weliswaar beperkt, omdat de waarde van het goed erdoor beperkt is tot de aankoopprijs, maar dit belet de tegenwerpelijkheid van het beding niet, aangezien de schuldeisers het vermogen van de schuldenaar moeten nemen zoals zij het aantreffen, met de beperkingen die eraan vastkleven. Dat het beding geen zakenrechtelijk karakter heeft, doet aan deze principes geen afbreuk.
Art. 46 van de Faillissementswet luidt als volgt: «Na hun ambtsaanvaarding beslissen de curators onverwijld of zij de overeenkomsten die gesloten zijn voor de datum van faillietverklaring en waaraan door dat vonnis geen einde wordt gemaakt, al dan niet verder uitvoeren. De partij die de overeenkomst met de gefailleerde heeft gesloten, kan de curators aanmanen om die beslissing binnen de vijftien dagen te nemen. Indien geen verlenging van termijn is overeengekomen of indien de curators geen beslissing nemen, wordt de overeenkomst geacht door toedoen van de curators te zijn verbroken vanaf het verstrijken van deze termijn; de schuldvordering van de schade die eventueel verschuldigd zou zijn aan de medecontractant wegens de niet-uitvoering, wordt opgenomen in de boedel. Indien de curators beslissen de overeenkomst uit te voeren, heeft de medecontractant recht, ten laste van de boedel, op de uitvoering van de verbintenis in zoverre zij betrekking heeft op prestaties geleverd na het faillissement».
Een verkoopovereenkomst waarbij de verkoper een goed verkoopt met een verbod aan hogere prijs te verkopen, gegeven een voorkoprecht is een lopende overeenkomst in de zin van art. 46 van de Faillissementswet. Hieronder dienen immers te worden verstaan contracten die dateren van vóór de faillietverklaring, waaraan door het faillissement geen einde wordt gemaakt en waarvan de uitvoering op het ogenblik van de faillietverklaring door de debiteur- gefailleerde nog niet was voltooid. Wanneer het verbod voor tot wederverkoop nog gelding heeft zonder voorafgaande en schriftelijke toestemming van de verkoper op ogenblik van de faillietverklaring, is er sprake van een lopende overeenkomst.
Inzake lopende overeenkomsten geldt als uitgangspunt dat het faillissement geen einde maakt aan een bestaande overeenkomst, tenzij deze overeenkomst een uitdrukkelijk ontbindend beding inhoudt of intuitu personae met de gefailleerde gesloten is. Geen van deze gevallen doet zich hier voor.
Uit dit principe volgt dat een overeenkomst die aan de boedel kan worden tegengeworpen in beginsel door de curator moet worden uitgevoerd (vgl. Cass. 24 juni 2004, T.B.H. 2005, 241).
Art. 46 van de Faillissementswet, dat alle tegenwerpelijke overeenkomsten gesloten door de gefailleerde aangaat, bevat op dit beginsel een uitzondering. De bevoegdheid die de curator aan deze bepaling ontleent, blijft echter beperkt tot wat vereist wordt door het goed beheer van de boedel en de vrijwaring van het beginsel van de gelijkheid van de schuldeisers. Dit houdt in dat de curator een einde kan maken aan een overeenkomst die de gefailleerde bindt indien de beëindiging van die overeenkomst noodzakelijk is voor het beheer van de boedel als een goed huisvader, onverminderd de rechten die dan voortvloeien voor de wederpartij van de failliet verklaarde contractant wegens niet-uitvoering van de overeenkoms.
Deze noodzakelijkheid voor het beheer van de boedel bestaat wanneer de voortzetting van de overeenkomst de vereffening van de boedel belet of de vereffening ervan abnormaal bezwaart. De loutere omstandigheid dat de goederen een mindere verkoopwaarde hebben, verhindert op zichzelf beschouwd de normale afwikkeling van het faillissement niet.
Een beding dat de wederverkoopprijs niet hoger mag zijn dan de aankoopprijs, belet de vereffening van het faillissement niet.
Evenmin bezwaart deze voorwaarde de boedel op abnormale wijze. Ook buiten faillissement had in dit geval het goed maar kunnen worden doorverkocht aan hoogstens de aankoopprijs. Het vermogen van de gefailleerde, onderpand van de schuldeisers die, dat vermogen moeten nemen met de beperkingen die eraan vastkleven, bestaat met andere woorden maar uit een waarde gelijk aan de aankoopprijs. De omstandigheid dat door het bestaan van het beding een mindere opbrengst kon worden gerealiseerd voor de massa, volstaat niet om het met toepassing van art. 46 Faillissementswet te kunnen negeren.