De rechter in graad van beroep kan de uitvoerbaarheid bij voorraad van een vonnis niet opheffen wanneer de uitvoerbaarheid niet door de rechter maar door de wet werd opgelegd.
De beroepsrechter mag enkel motieven beoordelen waarop de uitvoerbaarheid bij voorraad door eerste rechter werd toegestaan. De beroepsrechter kan de loutere toepassing van de wet niet wijzigen.
Weze opgemerkt dat deze rechtspraak die alhier wordt besproken de uitzondering behandelt op de algemene regel waarbij de rechter in graad van beroep evenmin als de beslagrechter de uitvoerbare kracht van een vonnis niet kan schorsen.
Uitzondering waarbij de beslagrechter toch de voorlopige uitvoering kan opschorten:
- misbruik van beslagrecht,
• ernstige betwisting over de draagwijdte van de uitvoerbare titel,
• miskenning van fundamentele regels en het gebrek aan actualiteit van de uitvoerbare titel
• art. 1127 Ger. W. bij derdenbeslag
Art. 1127 Ger.W. De beslagrechter kan, op dagvaarding ten verzoeke van de partij die derdenverzet heeft gedaan en na oproeping van alle andere partijen, de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing voorlopig geheel of ten dele opschorten.
Zie ook artikel 1402 Ger.W inhoudende een verbod voor de appelrechter de tenuitvoerlegging van de vonnissen tegen te gaan of te doen schorsen op straffe van nietigheid, onverminderd de toepassing van artikel 1066 lid 2, 6° Ger.W.
Artikel 1066 lid 2, 6° Ger.W. verschaft de appelrechter een opportuniteitsbeoordeling wanneer er wordt opgekomen tegen een beslissing waarvan de voorlopige tenuitvoerlegging uitdrukkelijk is toegestaan.
Artikel 584 lid 1 Ger.W. bepaalt dat de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg in de gevallen die hij spoedeisend acht, uitspraak doet bij voorraad in alle zaken, behalve die welke de wet aan de rechterlijke macht onttrekt.
De urgentie-vereiste raakt zowel de bevoegd als de gegrondheid.
De wet geeft geen invulling aan het begrip 'urgentie'. Volgens het Hof van Cassatie is voldaan aan de urgentievereiste "telkens wanneer een onmiddellijke beslissing wenselijk is om schade van een bepaalde omvang, dan wel ernstige ongemakken te voorkomen.
Urgentie moet aanvaard worden indien door uitstel de gevorderde maatregel ofwel geen nut meer zou hebben ofwel niet meer zou kunnen plaatsvinden.
Een concreet risico volstaat zonder dat het vereist is dat het moeilijk te herstellen nadeel zich reeds zou hebben voorgedaan of dat het moet gaan om een onherstelbaar nadeel.
In graad van beroep kan de appelrechter de reeds door de eerste rechter kortgedingmaatregel ongegrond verklaren onder meer op grond van een reeds tussenkomende beslissing van de rechter te gronde, dan wel omdat de vereiste van hoogdringendheid niet meer bestaat op het moment van de uitspraak in hoger beroep. Hierbij kan de rechter in graad van beroep rekening houden met het procedureverloop tussen de uitspraak in kortgeding en de uitspraak in graad van beroep.
Zelfs wanneer de uitspraak van de kortgedingrechter van rechtswege heeft opgehouden te bestaan door een tussengekomen uitspraak ten gronde, moet de appelrechter gevat door een beroep tegen een maatregel in korgeding uitspraak doen in hoeverre de beslissing van de eerste rechter op het moment van de uitspraak gerechtvaardigd was en dat die beslissing desgevallend teniet moet worden gedaan.
Wie een kortgedingmaatregel eist mag zelf niet verantwoordelijk zijn voor het spoedeisend karakter van zijn vordering. Er is geen sprake van een spoedeisend karakter wanneer een partij op een andere wijze dan in korgeding haar rechten tijdig kan veilig stellen. In graad van beroep verliest een toegekende vordering in kortgeding wanneer een partij in de tussentijd tussen de uitspraak in korgeding in eerste aanleg gewezen en de uitspraak over de eis kortgeding in graad van beroep nog geen vordering ten gronde heeft ingesteld.