Het essentieel vormelijke of plechtige karakter van een testament als eenzijdige rechtshandeling impliceert de vormelijkheid van het bewijs. Wie op basis van een testament beweert aanspraken te kunnen laten gelden op/in een nalatenschap, moet hiertoe een geschrift voorleggen dat is opgemaakt op de wettelijk voorgeschreven wijze, die bescherming biedt tegen vervalsing en garandeert dat het om de werkelijke uiterste wil van de erflater als testator gaat.
Negotium (inhoud) en instrumentum (vorm) zijn onafscheidelijk verbonden. Het bestaan van een (origineel) geschrift behelst niet enkel het bewijs maar evengoed het bestaan van de rechtshandeling zelf. Zonder een geschrift dat voldoet aan de wettelijke vormvoorschriften, is er geen testament.
Buiten de testamentaire vorm kan geen beschikking mortis causa bestaan. Loutere elementen van beschikking of bewijsmiddelen kunnen bezwaarlijk worden ingeroepen. Het (al) gemene bewijsrecht speelt niet als zodanig. Getuigenbewijs, zelfs met een begin van geschreven bewijs, vermoedens, de eed of de bekentenis kunnen niet dienen als bewijsmiddel om hetzij een beschikking mortis causa in het leven te roepen of te laten veronderstellen hetzij een vormelijk geldig testament te laten wijzigen.
Het is zaak voor wie zich op een eigenhandig testament beroept, het origineel voor te leggen. Een kopie volstaat (normaal gezien) niet, omdat die niet eigenhandig is geschreven, gedateerd en gehandtekend. Een kopie kan derhalve bezwaarlijk een volwaardig testament uitmaken in de zin van artikel 970 oud BW (4.181 (nieuw) BW).
In het specifieke geval van het 'verloren testament' gaat het derhalve niet om het in het leven roepen van een testament dat de erflater niet heeft gemaakt of zou hebben gemaakt, maar om een weldegelijk gemaakt testament dat blijkbaar is verloren gegaan. Wanneer enkel een kopie wordt voorgelegd, moet er noodzakelijk een origineel hebben bestaan.
In voorkomend geval kan worden teruggevallen op (inz.) artikel 1348 oud BW (8.12 (nieuw) BW) uit het (al)gemene bewijsrecht omtrent de gevallen waarin het (beweerdelijk) onmogelijk is zich het benodigde schriftelijke bewijs te verschaffen. Meer specifiek kan de in artikel 1348, sub 4° BW bedoelde uitzondering dienen. Het betreft het geval waarin de titel die tot schriftelijk bewijs diende, niet kan worden voorgelegd wegens een 'onvoorzien en door overmacht veroorzaakt toeval'
Het met alle middelen van recht te leveren bewijs moet dan in alle geval slaan op:
- het bestaan van het testament en het rechtsgeldig karakter ervan;
- de inhoud van het testament, minstens wat betreft de beweerde aanspraken van de 'legataris';
- het feit dat het testament door overmacht of toeval is verloren gegaan.
Bijkomend wordt vaak vereist dat moet worden bewezen dat de testator niet wist dat zijn testament is verloren gegaan, wat veronderstelt dat het testament vóór het overlijden van de testator is verloren gegaan. Was hij daarvan immers (nog tijdens zijn leven) wel op de hoogte, dan zou hij normaliter (behoudens uitzonderlijke gevallen van onmogelijkheid, bv. in geval van wilsongeschiktheid of handelingsonbekwaamheid) een nieuw testament hebben gemaakt indien hij in zijn wilsbeschikking volhardde. De testator die, niettegenstaande het gegeven dat hij op de hoogte was dat zijn testament is verloren, geen nieuw testament maakte, zou het dan stilzwijgend hebben herroepen. Mogelijk zou de wilsbeschikking in het testament zelfs zijn vervallen.
Overmacht kan worden weerhouden onder meer wanneer het in bewaring gegeven origineel testament is verloren gegaan, ingevolge diefstal met braak bij de notaris.
Te dezen wees een schriftonderzoek uit dat de kopie van het testament met een zeer hoge graad van waarschijnlijkheid een kopie betreft van eigenhandig geschreven, gedagtekend en gehandtekend van de erflater.
Stellen dat het gaat om een eenzijdige expertise volstaat niet om dit te weerleggen. Loutere beweringen als zou het gaan om een samengesteld document dat middels knip- en plakwerk is bekomen, brengen niets bij. Verder schriftonderzoek dringt zich hierbij niet op.
Maar wanneer de erflater wist dat het origineel van het testament is verloren gegaan. Zo werd weerhouden dat de erflater door mediaberichtgeving en/of briefwisseling van de notaris op de hoogte was van de diefstal bij de notaris. Wanneer de erflater hierop niet reageert mag verondersteld worden dat dit doelbewust gebeurt en dat de erflater aldus impliciet heeft afgezien van dit testament, zeker wanneer dit gepaard gaat met -bijkomende omstandigheden die erop wijzen dat zij een andere verdeling dan de testamentaire verdeling trachtte na te streven in haar laatste levensdagen.
In die context In die context, waarbij de erflater wist dat het testament is verloren gegaan, kan worden aangenomen dat in de wilsbeschikking niet werd volhard.
In die omstandigheden faalt de vordering tot rechtsgeldig- en uitvoerbaarverklaring van de kopie van het testament.