Art. 356 WIB luidt ingevolge de wet van 22/12/2009 als volgt:
“Art. 356. - Wanneer tegen een beslissing van de directeur van de belastingen of van de door hem gedelegeerde ambtenaar een vordering in rechte is ingesteld en de rechter de aanslag geheel of ten dele nietig verklaart, om een andere reden dan verjaring, blijft de zaak gedurende een termijn van zes maanden te rekenen vanaf de rechterlijke beslissing ingeschreven op de rol. Gedurende die termijn van zes maanden die de termijnen om verzet of hoger beroep aan te tekenen of om een voorziening in cassatie in te dienen schorst, kan de administratie een subsidiaire aanslag door middel van conclusies aan het oordeel van de rechter onderwerpen op naam van dezelfde belastingschuldige en op grond van alle of een deel van dezelfde belastingelementen als de initiële aanslag.
Als de administratie een subsidiaire aanslag binnen de voornoemde termijn van zes maanden aan de rechter voorlegt, beginnen, in afwijking van het eerste lid, de termijnen om verzet of hoger beroep aan te tekenen of om een voorziening in cassatie in te dienen te lopen vanaf de betekening van de rechterlijke beslissing betreffende de subsidiaire aanslag.
Wanneer de aanslag waarvan de nietigheid door de rechter wordt uitgesproken, aanleiding heeft gegeven tot een teruggave van een voorheffing of voorafbetaling, wordt bij de berekening van de aan het oordeel van de rechter onderworpen subsidiaire aanslag rekening gehouden met die teruggave.
De subsidiaire aanslag is slechts invorderbaar of terugbetaalbaar ter uitvoering van de rechterlijke beslissing.
Wanneer de subsidiaire aanslag gevestigd wordt in hoofde van een overeenkomstig artikel 357 gelijkgestelde belastingschuldige, wordt die aanslag aan de rechter onderworpen door een aan de gelijkgestelde belastingschuldige betekend verzoekschrift met dagvaarding om te verschijnen”.
Overeenkomstig artikel 3 van de wet van 22 december 2009 is deze nieuwe bepaling onmiddellijk van toepassing ongeacht het aanslagjaar.
Er bestaat geen twijfel over het feit dat een subsidiaire aanslag voor het eerst kan worden voorgelegd aan het hof van beroep. Dit kan zich voordoen wanneer de aanslag slechts in graad van beroep wordt vernietigd of wanneer de administratie verkiest om tegen een beslissing tot nietigverklaring door de eerste rechter hoger beroep aan te tekenen alvorens, in geval van bevestiging van het bestreden vonnis in hoger beroep, een subsidiaire aanslag ter beoordeling voor te leggen aan het hof van beroep.
De subsidiaire aanslag wordt voorgelegd aan het oordeel van de rechter die zich uitsprak over de nietigheid van de betrokken aanslag, hetzij in eerste aanleg, hetzij in hoger beroep. Wanneer een beroepsrechter aldus een arrest velt waarbij een aanslag wordt vernietigd of waarin een vernietigingsbeslissing in eerste aanleg wordt bevestigd, moet de subsidiaire aanslag aldus worden voorgelegd aan het hof van beroep.
Dit gebeurt overeenkomstig artikel 356, eerste lid WIB 1992 bij conclusie, indien de subsidiaire aanslag op naam van dezelfde belastingplichtige wordt gevestigd.
De wet voorziet daarenboven voor een beperkt aantal gevallen in de mogelijkheid om een subsidiaire aanslag te vestigen in hoofde van een door de wet met de belastingplichtige gelijkgestelde belastingschuldige. In dergelijk geval bepaalt artikel 356, laatste lid WIB 1992: “Wanneer de subsidiaire aanslag gevestigd wordt in hoofde van een overeenkomstig artikel 357 gelijkgestelde belastingschuldige, wordt die aanslag aan de rechter onderworpen door een aan de gelijkgestelde belastingschuldige betekend verzoekschrift met dagvaarding om te verschijnen”.
In een dergelijk geval wordt aldus in graad van beroep voor het eerst tegen iemand die nog geen partij was in het geding, een vordering gesteld tot geldig- en invorderbaarheid van een subsidiaire aanslag. Artikel 356, laatste lid WIB 1992 voorziet aldus in een uitzondering op artikel 812 Ger.W. en dient als bijzondere wet voorrang te krijgen op de algemene regel ('lex specialis generalis derogat').
De vernietiging van een aanslag in de vennootschapsbelasting in hoofde van de vennootschap in toepassing van de artikelen 356 en 357 WIB 1992 laat geen subsidiaire aanslag toe in de personenbelasting in hoofde van de zaakvoerder en zijn echtgenote.
Het zinsdeel 'de leden van' uit artikel 357, 4° WIB 1992 slaat niet enkel op het gezin, doch ook op de daarna opgesomde entiteiten, zoals de vennootschap en deze bepaling is strikt te interpreteren. Deze interpretatie vindt steun in de wetshistoriek van artikel 357 WIB 1992 en zowel het hof van beroep te Brussel als dat te Antwerpen hebben al in gelijkaardige zin beslist.
Artikel 357, 4° WIB 1992 luidt als volgt:
“Voor de toepassing van de artikelen 355 en 356 worden met dezelfde belastingschuldigen gelijkgesteld:
(...)
4° de leden van het gezin, de vennootschap, de vereniging of de gemeenschap waarvan het hoofd of de directeur oorspronkelijk werd aangeslagen en wederkerig”.
Artikel 356 WIB 1992 is bedoeld als een mogelijkheid voor de administratie om een belastingschuld alsnog vast te stellen, wanneer een aanslag nietig verklaard werd omdat hij niet werd gevestigd overeenkomstig een wettelijke regel, met uitzondering van de verjaring. Deze bepaling is bijgevolg een uitzonderingsbepaling en aldus reeds strikt te interpreteren. Bovendien is artikel 357 WIB 1992, als afwijking van de regel van artikel 356 WIB 1992 dat de aanslag moet worden gevestigd in hoofde van dezelfde belastingschuldige, op zijn beurt strikt te interpreteren.
Waar artikel 357, 4° WIB 1992 toelaat een subsidiaire aanslag te vestigen in hoofde van de leden van een vennootschap, waarvan het hoofd of de directeur oorspronkelijk werd aangeslagen en wederkerig, laat dit artikel niet toe om een subsidiaire aanslag te vestigen in hoofde van een bedrijfsleider, daar waar oorspronkelijk de vennootschap werd aangeslagen. Dit artikel voorziet dus niet in de mogelijkheid tot substitutie van een natuurlijke persoon en een vennootschap, maar enkel van de leden en het hoofd of de directeur van de vennootschap.
Tot 1996 bepaalde artikel 357, 3° WIB 1992 dat met 'dezelfde belastingschuldige' kon worden gelijkgesteld, de vennoten van een personenvennootschap te wier laste de oorspronkelijke aanslag werd gevestigd en omgekeerd. Deze bepaling, die betrekking had op de toenmalige zogenaamde optievennootschappen, werd afgeschaft door artikel 44 KB van 20 december 1996. Indien de wetgever de bedoeling had om zaakvoerders van een BVBA te viseren als gelijkgestelden met 'dezelfde belastingschuldigen' voor de toepassing van artikel 356 WIB 1992, dan zou de wetgever dit uitdrukkelijk vermeld hebben, zoals hij dit destijds gedaan heeft in artikel 357, 3° WIB 1992
Het feit dat hierdoor de betrokken voordelen van alle aard noch bij de vennootschap, noch bij de bedrijfsleider en zijn echtgenote worden belast, is een gevolg van de toepassing van artikel 219, zevende lid WIB 1992, zoals geïnterpreteerd door onderhavig hof in het tussenarrest van 8 november 2016, samen gelezen met artikel 197, tweede lid WIB 1992.