Krachtens art. 59, tweede lid WIPR kan de registratie van het sluiten van een relatie van samenleven in België alleen dan worden gedaan ingeval de partijen op het ogenblik van het sluiten een gemeenschappelijke gewone verblijfplaats hebben in België.
Krachtens art. 59, eerste lid juncto 42 WIPR is de Belgische rechter internationaal bevoegd om van het beroep tegen deze weigeringsbeslissing kennis te nemen wanneer een wettelijke samenwoning wordt gevraagd door een Belg, in België met iemand met een andere nationaliteit. Intern is de familierechtbank bevoegd (art. 572bis, 2o Ger.W.) en meer precies de Familierechtbank van voorgenomen wettelijke samenwoning. (art. 629bis, § 3 Ger.W.).
Art. 58 WIPR definieert het concept «relatie van samenleven» als een toestand van samenleven die registratie bij een openbare overheid vraagt en tussen de samenwonende personen geen band schept die evenwaardig is aan het huwelijk. De Belgische «wettelijke samenwoning» beantwoordt aan deze definitie (J.-Y. Carlier, «Art. 58 WIPR» in J. Erauw e.a. (eds.), Het WIPR becommentarieerd, Antwerpen, Intersentia, 2006, 316-317).
Gelet op de verschillende nationaliteit van de partijen, rijst de vraag naar het toepasselijke recht. De wettelijke samenwoning behelst de staat van de personen, terwijl de wetgeving dienaangaande de openbare orde raakt.
Krachtens art. 60 WIPR wordt de relatie van samenleven beheerst door het recht van de Staat op wiens grondgebied zij voor het eerst is geregistreerd. Dit recht bepaalt inzonderheid de voorwaarden van de vaststelling van de relatie, de gevolgen van de relatie voor de goederen van de partijen, alsmede de oorzaken en de voorwaarden inzake de beëindiging van de relatie.
Art. 1476bis BW bepaalt dat er geen wettelijke samenwoning is (lees: dat er sprake is van een schijnwettelijke samenwoning) wanneer, ondanks de geuite wil van beide partijen om wettelijk samen te wonen, uit een geheel van omstandigheden blijkt dat de intentie van minstens een van beide partijen kennelijk enkel is gericht op het verkrijgen van een verblijfsrechtelijk voordeel dat is verbonden aan de staat van wettelijk samenwonende.
Bij een schijnwettelijke samenwoning is de zin van art. 1476bis BW is enerzijds niet voldaan aan de volgens de Belgische wet vereiste grondvoorwaarden om wettelijk samen te wonen en is er anderzijds strijdigheid met de internationale openbare orde.
Bij de beoordeling of de beoogde wettelijke samenwoning een schijnwettelijke samenwoning is, moet a priori worden uitgesloten dat de intentie van minstens een van beide partijen kennelijk enkel is gericht op het verkrijgen van een verblijfsrechtelijk voordeel dat is verbonden aan de staat van wettelijk samenwonende. Blijkt deze intentie aan de zijde van minstens een van de kandidaat-wettelijke samenwoners, dan moet tot een schijnwettelijke samenwoning worden besloten.
Wie het schijnkarakter van een beoogde wettelijke samenwoning inroept, moet duidelijke indicaties hebben dat de wettelijke samenwoning kennelijk enkel is gericht op het verkrijgen van een verblijfsrechtelijke voordeel dat is verbonden aan de staat van wettelijk samenwonende. In de regel kan de beweerde simulatie slechts blijken uit een geheel van omstandigheden.
De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft de bevoegdheid om preventief op te treden schijnwettelijke samenwoningen. Hij is verplicht de melding van de verklaring tot wettelijke samenwoning te weigeren wanneer hij van oordeel is dat het daadwerkelijk een schijnwettelijke samenwoning betreft. Hij heeft die verplichting inzonderheid wanneer de kandidaat-wettelijke samenwoners (via de formaliteit van de wettelijke samenwoning) beweren een duurzame partnerrelatie te hebben, wat relevant is voor een gebeurlijk recht op gezinshereniging (aan de zijde van een illegale vreemdeling) in de zin van art. 40bis van de wet van 15 december 1980 «betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen» (Vreemdelingenwet).
Deze weliswaar niet-discretionaire maar gebonden beoordelingsbevoegdheid laat de ambtenaar van de burgerlijke stand een ruime beoordelingsmarge, zodat een behoorlijk onderzoek naar de intenties van de kandidaat-wettelijke samenwoners nodig is. Daartoe kan hij bij de procureur des Konings een (niet-bindend) advies inwinnen, maar hij is daartoe niet verplicht.
De ambtenaar van de burgerlijke stand kan zich (ook) baseren op o.m. (1) nagetrokken verklaringen van de kandidaat-wettelijke samenwoners zelf (bv. bij een visumaanvraag), van verwanten of nauw betrokkenen; (2) bepaalde geschriften en onderzoeken door politiediensten en (3) gedragingen van de kandidaat-wettelijke samenwoners (bv. bij de verklaring tot wettelijke samenwoning). Het horen van beide kandidaat-wettelijke samenwoners specifiek in het kader van dit onderzoek of met het oog op het advies van de procureur des Konings is geen (verdragsrechtelijke of wettelijke) verplichting en is evenmin vereist wegens het recht van verdediging van de betrokkene(n).
De ambtenaar van de burgerlijke stand dient de feitelijke en juridische overwegingen die zijn weigeringsbeslissing gronden, afdoende en in de beslissing zelf weer te geven. Zo volstaat een louter verwijzen naar het negatieve advies van de procureur des Konings niet. Het gevolgde, voldoende gemotiveerde advies moet dan worden meegedeeld aan de betrokkenen en/of integraal worden overgenomen in de weigeringsbeslissing.
Bij een beroep tegen de weigeringsbeslissing is de rechterlijke controle niet beperkt tot de wettigheid van de beslissing. De rechter oefent dienaangaande zijn rechtsmacht volledig uit. Hij kan ten volle oordelen of de partijen hun subjectief recht om wettelijk samen te wonen in casu kunnen laten gelden (P. Senaeve, «De wet van 2 juni 2013 tot bestrijding van de schijnhuwelijken, de schijnwettelijke samenwoningen en de gedwongen huwelijken en wettelijke samenwoningen – Civielrechtelijke aspecten», T.Fam. 2014, p. 10, nr. 38).
Daarbij dient de rechter zich niet te beperken tot de gegevens die op het ogenblik van de weigeringsbeslissing werden voorgebracht. Hij dient te oordelen op basis van alle hem voorgelegde feitelijke gegevens. Dit impliceert dat hij bij de beoordeling van de intentie(s) van de partijen rekening moet houden met latere gebeurtenissen die een licht kunnen werpen op de werkelijke intentie(s) van de partijen op het ogenblik van de beoogde wettelijke samenwoning en rekening kan houden met motieven die niet in de weigeringsbeslissing zijn opgenomen.
De feitenrechter die besluit tot een schijnwettelijke samenwoning en dit op basis van regelmatig verzamelde en voorgelegde bewijsstukken, handelt niet in strijd met art. 8 EVRM: het recht op privacy moet immers slechts worden gewaarborgd als het om een effectieve wettelijke samenwoning gaat.
Art. 8 EVRM verzet zich niet tegen het optreden van de overheidsorganen tegen schijnwettelijke samenwoningen.
Het bewijs van een schijnwettelijke samenwoning kan worden geleverd door alle middelen van recht en dus ook door samenhangende vermoedens die veinzing van (minstens) een van de kandidaat-wettelijke samenwoners aantonen. Het betreft een feitenkwestie, zodat elke zaak in concreto en in feite moet worden beoordeeld. Het komt erop aan dat de feitenrechter een geheel van omstandigheden aanduidt die met een zekerheid grenzende waarschijnlijkheid aantonen dat de beoogde wettelijke samenwoning wordt afgewend van zijn normale intentie (i.h.b. een levensgemeenschap) en dat de intentie van de partijen of van een van hen op het ogenblik van de beoogde wettelijke samenwoning kennelijk enkel is gericht op het verkrijgen van een verblijfsrechtelijk voordeel dat is verbonden aan de staat van wettelijk samenwonende. Aangezien deze intentie nagenoeg nooit met volstrekte zekerheid kan worden achterhaald, moeten de door de ambtenaar van de burgerlijke stand aangevoerde (bewijs)middelen een decisief karakter hebben, zodat een eenduidig en niet tegengesproken vermoeden ontstaat. Blijft twijfel bestaan over de intentie(s) van (een van) de betrokken partijen, dan kan niet tot een schijnwettelijke samenwoning worden besloten.