Een schenking bij volmacht vergt een authentieke volmacht, zowel aan de zijde van de schenker als aan de zijde van de begunstigde.
Art. 931 BW bepaalt uitdrukkelijk dat alle akten houdende schenking onder de levenden worden verleden voor notaris, in de gewone contractvorm. Daarvan wordt op straffe van nietigheid een minuut gehouden.
Schenking is een plechtig contract: de vormvereisten zijn niet enkel bedoeld als bewijsvoorschriften, maar gelden tevens als geldigheidsvereisten («forma dat esse rei»). De (juiste) vorm van de akte geldt dus als constitutief essentieel bestanddeel.
Met verplichte notariële tussenkomst krachtens art. 931 BW beoogde de wetgever een dubbele doelstelling. Allereerst beoogde de wetgever de bescherming van de schenker en diens familie tegen lichtzinnigheid. De schenking heeft immers een onmiddellijke en onherroepelijke eigendomsovergang tot gevolg, wat een aanzienlijke vermindering van het vermogen van de schenker betekent. Bovendien wordt met de authenticiteitsvereiste de rechtszekerheid verhoogd.
De vereiste van authenticiteit wordt in art. 933 BW trouwens uitdrukkelijk opgelegd voor de aanvaarding van een schenking bij volmacht. Aangezien de wetgever voor het aannemen of aanvaarden van de schenking verplicht de authentieke vorm oplegt, geldt dit a fortiori voor het doen van de schenking: de behoefte aan bescherming van de schenker is immers minstens zo groot als de behoefte aan bescherming van de begiftigde.
Het feit dat geen vergelijkbare wettelijke bepaling voorhanden is voor het optreden van de schenker bij volmacht, doet geen afbreuk aan het feit dat ook hier de volmacht authentiek moet zijn. Wanneer de schenker niet persoonlijk aanwezig kan zijn bij de schenkingsakte, kan de lasthebber zijn plaats innemen bij het verlijden van de schenkingsakte wanneer hij een authentieke volmacht kan voorleggen. De ratio is de bescherming van de wilsovereenstemming tussen partijen, en meer in het bijzonder bescherming van de wil van de schenker.
Giften worden immers vanouds argwanend bekeken, zodat allerhande formaliteiten verbonden werden aan dit plechtig contract teneinde de aandacht van de schenker te vestigen op het ingrijpende en in beginsel onherroepelijke karakter van zijn gift. Deze beschermingsvoorschriften mogen niet omzeilbaar zijn via vertegenwoordiging bij volmacht (zie o.m. A. Verbeke en I. Vervoort, «Comparant bij volmacht» in Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, 485 en de aldaar vermelde rechtspraak en rechtsleer in voetnoten 29 tot 33).
Zoals hierboven reeds gezegd, beoogt de authenticiteitsvereiste de bescherming van de schenker. Het principe is immers dat de partijen bij een schenking persoonlijk verschijnen. Indien zij verschijnen via een vertegenwoordiging, moet dit gebeuren op een wijze dat de notaris zich kan vergewissen van hun vrije en geïnformeerde wil.
De notaris moet de visu et de auditu kunnen vaststellen dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de lasthebber daadwerkelijk bestaat, meer bepaald dat de lastgever deze heeft gegeven uit vrije wil en goed begrijpende welke rechten en plichten die hij in de betrokken akte op zich zal nemen, welke deze rechten en plichten zijn en wat deze inhouden. Indien de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de lasthebber blijkt uit een notariële volmacht, kan de notaris erop vertrouwen dat alles in orde is voor wat de lastgever betreft. In geval van notariële volmacht is de lastgever immers verschenen voor een (in principe) andere notaris, een collega uit dezelfde beroepsgroep, die dezelfde garanties biedt (gedeelde beroepsgarantie).
Of het nu de instrumenterende notaris is, dan wel een andere notaris, het is in elk geval een notaris die heeft nagegaan of de partij, hier optredend via vertegenwoordiging, handelt uit vrije wil en met kennis van zaken.