De precontractuele fase is de periode voorafgaand aan de sluiting van een contract waarbij partijen in elkaars rechtssfeer treden. Hierbij is het niet van belang of uiteindelijk al dan niet een overeenkomst wordt gesloten (zie o.m. K. Swerts, J. Deene, G. Van Malderen, S. Vereecken en K. Marchand, “Toestemming. De overeenkomst: geldigheidsvoorwaarden” in Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, II 4-45).
Het wordt algemeen aanvaard dat partijen steeds vrij zijn om de onderhandelingen af te breken tot aan het effectieve sluiten van de overeenkomst. Het stopzetten van de onderhandelingen kan in bepaalde omstandigheden wel een precontractuele fout inhouden. Het is evenwel niet het afbreken van onderhandelingen op zich dat als onrechtmatig zal worden beschouwd, maar de omstandigheden waarin of de wijze waarop dit is gebeurd.
Bij de bepaling van de schade van deze buitencontractuele aansprakelijkheid kan onderscheid worden gemaakt tussen het negatief en het positief contractbelang.
Het positief contractbelang is het equivalent van de gederfde winst op het onderhandelde contract.
Het negatief contractbelang is het equivalent van alle gemaakte kosten van het slachtoffer en de gemiste kans op een alternatief contract met een derde partij.
Vergoeding van het positief contractbelang vereist de zekerheid dat het contract zou zijn afgesloten, als de onderhandelingen niet afgebroken zouden zijn. De loutere vaststelling dat de onderhandelingen in een eindfase waren en er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen dat het contract zou tot stand komen (het zogenaamde totstandkomingsvertrouwen), behelst nog niet de vereiste zekerheid is dat de overeenkomst ook zou worden gesloten en is op zich dus onvoldoende om tot vergoeding van het positief contractbelang over te gaan.