Ingevolge de beslissing van de Vlaamse regering van 19 oktober 2018 in navolging van een Europese Richtlijn van 7 september 2005 moeten aannemers in Vlaanderen niet langer beschikken over een vestigingsattest om het beroep van aannemer te mogen uitoefenen.
In het Waalse en het Brussels Hoofdstedelijk Gewest blijft de vestigingswetgetving vooralsnog wel gehandhaafd
Alhier geven we een arrest eer van het Hof van beroep Brussel
De wetgeving die de toegang van ondernemingen tot een bepaalde activiteit regelt, zowel in het belang van de betrokken ondernemingssectoren, de consumenten als in het algemeen belang, is van openbare orde.
De overeenkomst waarbij een aannemer zich verbindt tot de uitvoering van werken waarvoor hij niet beschikt over de beroepsbekwaamheid die deze wetgeving oplegt, is absoluut nietig.
Het verweer geen frauduleuze intentie te hebben gehad of dat de vordering niet strekt tot het behoud van een wederrechtelijke toestand, aangezien niet blijkt dat de uitgevoerde werken de eigenaar of derden aan risico's blootstellen, doet geen afbreuk aan de toepassing van deze wetgeving van openbare orde die zich ertegen verzet dat een onderneming activiteiten uitoefent waarvoor zij niet over de vereiste beroepsbekwaamheid beschikt.
Krachtens artikel 1131 van het Burgerlijk Wetboek kan een verbintenis die is aangegaan uit een ongeoorloofde oorzaak geen gevolg hebben.
Een vordering tot uitvoering van de nietige overeenkomst is dan ook niet gegrond.
De nietigverklaring van de overeenkomst houdt in dat de partijen in dezelfde toestand worden geplaatst als die waarin zij zich zouden bevinden indien zij niet hadden gecontracteerd (vgl. bv. Cass. 10 mei 2012, Arr. Cass. 2012, nr. 291).
De partijen zijn bijgevolg, in de regel, gehouden tot wederzijdse teruggave, hetzij in natura, hetzij bij equivalent indien de teruggave in natura niet meer mogelijk is.
In de regel is de aannemer ertoe gehouden de betaalde aannemingsprijs of voorschotten terug te geven en de opdrachtgever de uitgevoerde werken. Aangezien een teruggave in natura van de werken die in een onroerend goed werden uitgevoerd, niet mogelijk is, kan de teruggave alleen bij equivalent gebeuren.
De absolute nietigheid heeft in geen geval de niet-ontvankelijkheid van de vordering tot teruggave die één van de contractanten instelt, tot gevolg. De rechter beoordeelt immers, na de absolute nietigheid van de overeenkomst te hebben uitgesproken, over de gegrondheid van de vordering tot teruggave.
Deze teruggaveplicht vindt zijn grondslag in de vermogensverrijking zonder oorzaak. Aangezien de overeenkomst uit een ongeoorloofde oorzaak geen gevolg kan hebben, is de verrijking van diegene die de uitvoering van de overeenkomst heeft verkregen, zonder oorzaak (vgl. Cass. 15 februari 2016),
Voor de opdrachtgever komt de verrijking neer op de waarde van de uitgevoerde werken, rekening houdend met de kostprijs van de herstellingswerken en eventuele minderwaarden. De waarde van de uitgevoerde werken moet op objectieve wijze worden bepaald en stemt overeen met de gebruikelijke marktprijs voor deze werken. Voor de aannemer komt de verarming neer op de kostprijs van de geleverde materialen en gepresteerde arbeid, dit is zonder rekening te houden met zijn winstmarge (die geen deel uitmaakt van de kostprijs van de materialen en van zijn arbeid) (vgl. T. Starosselets, "Restitutions consécutives à la dissolution ex tunc", TBBR 2003, p. 84, nr. 38), en zonder rekening te kunnen houden met ondeugdelijk uitgevoerde werken (aangezien de aannemer ook bij een geldige overeenkomst in die mate geen aanspraak op betaling kon hebben) (vgl. A. Leleux en S. Vanvrekom, "La nullité du contrat d'entreprise et laccès à la profession de l'entrepreneur" in C. Delforge en J. Van Meerbeeck (ed.), Les nullités en drolt privé. État des lieux et perspectives, Limal, Anthémis, 2017, p. 118-121, nrs. 27-28).
De rechter kan evenwel de vordering van de verarmde geheel of gedeeltelijk verwerpen indien hij in feite oordeelt dat door de toekenning van de teruggave de preventieve rol van de nietigheidssanctie in het gedrang komt of dat de maatschappelijke orde vereist dat de verarmde zwaarder wordt getroffen (vgl. Cass. 15 februari 2016, Arr. Cass. 2016, nr. 107; Cass. 24 september 1976, Arr. Cass. 1977, 98).
Ook vanuit dat oogpunt kan de teruggave waartoe de opdrachtgever gehouden is, niet zover strekken dat de winst van de aannemer deel uitmaakt van de te vergoeden waarde. De aannemer kan immers niet worden toegelaten winst te verwerven met activiteiten waarvoor hij niet over de vereiste beroepsbekwaamheid beschikt. Hierover anders oordelen, zou de preventieve rol van de nietigheidssanctie in het gedrang brengen.