De echtscheidingsovereenkomsten behelzen een alomvattend vergelijk met het karakter van een dading, zonder als zodanig te zijn gebonden door de conventionele dan wel wettelijke regels van het huwelijksvermogensrecht (B. Tilleman e.a., Dading in APR, Mechelen, Kluwer, 2000, p. 371, nr. 760). Zij beschikten over een zeer grote vrijheid (I. Boone, «Het verbintenissenrecht als remedie voor conflicten tussen gewezen echtgenoten na echtscheiding door onderlinge toestemming» in P. Senaeve e.a. (eds.), Themiscahier personen- en familierecht, Brugge, die Keure, 2014, p. 85-86, nr. 11).. Het is een geheel van geven en nemen, waarbij enerzijds de zogeheten regelingsakte (in de zin van art. 1287 Ger.W.) en anderzijds de familierechtelijke overeenkomst (in de zin van art. 1288 Ger.W.) hand in hand gaan. Het ene kan moeilijk worden gezien zonder het andere, wat evengoed geldt voor de onderdelen binnenin (A.-Ch. Van Gysel, «L’exception d’inexécution et le divorce par consentement mutuel» (noot onder Brussel 23 december 2004), Div.Act. 2007, 59).
Bij een EOT komen de partijen tot een dading met een bijzondere aard en strekking (I. Boone, «Het verbintenissenrecht als remedie voor conflicten tussen gewezen echtgenoten na echtscheiding door onderlinge toestemming» in P. Senaeve e.a. (eds.), Themiscahier personen- en familierecht, Brugge, die Keure, 2014, p. 94, nr. 26), wat maakt dat zij a posteriori moeilijk kan worden aangevochten (artt. 2052-2053 BW; Cass. 9 november 2012, RW 2012-13, 1415, noot E. Adriaens). Bij het sluiten ervan verdisconteren de contractpartijen sowieso de risico’s van dwaling en benadeling. Het verbintenissenrecht geldt (Cass. 20 april 2006, EJ 2006, 100, noot C. Aerts; Cass. 14 oktober 2010, RW 2011-12, 1209), maar wordt gestuurd ingevolge het sui-generis-karakter van de overeenkomsten inzake echtscheiding door onderlinge toestemming (Cass. 16 juni 2000, RW 2000-01, 238, noot W. Pintens).
Noch het karakter van dading, noch de bijzondere aard en strekking ervan, gelet op de echtscheidingscontext, staan eraan in de weg dat, in geval van (bewezen) wanprestatie, de ene ex-echtgenoot de exceptie van niet-nakoming kan inroepen om op die manier de nakoming van de eigen verbintenissen op te schorten. Het verbintenissenrecht speelt derwijze dat sanctiemechanismen voor wanprestatie evengoed spelen, inzonderheid de exceptie van niet-nakoming en de ontbinding gebeurlijk met schadevergoeding (G. Verschelden, «Relitigatie na echtscheiding door onderlinge toestemming (2011-2017)» in P. Senaeve en G. Verschelden (eds.), Wetgeving en rechtspraak familie(proces)recht 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, p. 187-188, nr. 312; vgl. A.-Ch. Van Gysel, «L’exception d’inexécution et le divorce par consentement mutuel» (noot onder Brussel 23 december 2004), Div.Act. 2007, 56-59).
De exceptie van niet-nakoming laat de contractpartij bij een wederkerig contract toe, in geval van wanprestatie van de wederpartij, de nakoming van eigen verbintenissen (tijdelijk) op te schorten. Zij vindt haar grondslag in de onderlinge afhankelijkheid van de wederzijdse verbintenissen.
De (gebeurlijk a posteriori in rechte te toetsen) toepassingsvoorwaarden zijn de volgende:
- de schuldenaar die de exceptie inroept, is zelf schuldeiser van een zekere (maar daarom niet effen) schuldvordering, die als eerste opeisbaar wordt, derwijze dat de schuldenaar die de exceptie inroept niet zelf de verplichting had eerst te presteren;
- de schuldenaar die de exceptie inroept, moet aantonen dat de wederpartij in wanprestatie verkeert wat betreft verbintenissen met betrekking tot dezelfde overeenkomst (waarbij een ingebrekestelling hoort met opgave van de wanprestatie en aankondiging van de bedoelde exceptie);
- de schuldenaar die de exceptie inroept, moet zowel subjectief te goeder trouw zijn (wat betekent dat de schuldenaar die de exceptie inroept niet zelf aan de basis mag liggen van de wanprestatie van de wederpartij) als objectief te goeder trouw (wat betekent dat er een evenwicht is tussen enerzijds de wanprestatie en het eruit voortvloeiende nadeel en anderzijds de exceptie en het eruit voortvloeiende nadeel).
Op basis van de EOT overeenkomst kan de exceptie van niet uitvoering ook ENAC en exceptio non adimpleti contractus, geheten worden ingeroepen.
De echtscheidingsovereenkomsten moeten in hun geheel en in hun context worden gezien, zo ook de regelingsakte. Het gaat om een complete vermogensrechtelijke regeling, zonder binding aan het huwelijksvermogensstelsel en/of andere verbintenissen. In prealabele echtscheidingsovereenkomsten maakt het echter niet veel uit wie de zwaarste verbintenissen opneemt/lasten draagt. De contractpartijen moeten elkaar vinden.
De echtgenoten mogen en moeten in de regelingsakte EOT (schriftelijk) een alomvattend (vermogensrechtelijk) vergelijk treffen, zonder als zodanig te zijn gebonden door de conventionele dan wel wettelijke regels van het huwelijksvermogensrecht.
Partijen in een EOT zijn niet verplicht om een inventaris van hun goederen op te maken of om exact te bepalen welke vermogensverschuivingen hebben plaatsgevonden.
Zij kunnen opteren voor een forfaitaire regeling en zelfs voor een volstrekt ongelijke verdeling/regeling. De reden voor deze vrijheid ligt in de aard van de echtscheiding door onderlinge toestemming: de door onderlinge toestemming scheidende echtgenoten zijn niet verplicht om de redenen voor de echtscheiding te onthullen en ze kunnen bepaalde (gebeurlijk verregaande) toegevingen doen om hun vrijheid te herwinnen.
Een EOT is aldus een dading met een bijzondere aard en strekking. Bij het sluiten ervan verdisconteren de contractpartijen sowieso de risico's van dwaling en benadeling. Het verbintenissenrecht geldt, maar wordt gestuurd ingevolge het sui generis-karakter van de echtscheidingsovereenkomsten .
Weliswaar kan tegen tegen een EOT gekwalificeerde benadeling worden ingeroepen, mits een afdoende kennis van zaken bij de onderschreven echtscheidingsovereenkomsten van bewezen evenals een manifeste/duidelijke/gewichtige (economische) wanverhouding tussen de wederzijds bedongen prestaties als gevolg van misbruik door de ene (sterkere/superieure) contractpartij van de zwakkere/inferieure positie van de andere contractpartij., blijkt geenszins.
Weliswaar kan tegen een EOT bedrog worden ingeroepen, mits het bewijs van bedrieglijke listen en kunstgrepen met het oogmerk om te schaden.
Notariële regelingsakten EOT maken een uitvoerbare titel uit. De rechter kan een interpretatiegeschil beslechten maar kan geen nieuwe uitvoerbare titel verschaffen over hetgeen reeds in de notariële akte werd bedongen.