In de huidige stand van de wetgeving bestaat er geen algemene verplichting om bij een ontslag om dringende redenen de werknemer voorafgaandelijk te horen. Deze verplichting bestaat wel voor werknemers tewerkgesteld in de overheid, weze het dat zulks volgt uit een interpretatie van artikel 35 van de arbeidsovereenkomstenwet nopens de verenigbaarheid met de grondwet (artikel 10 en 11 van de grondwet).
Het hof van cassatie oordeelde eerder dat de Arbeidsovereenkomstenwet verhindert dat een publiekrechtelijke werkgever verplicht zou worden om haar werknemer eerst te horen alvorens te ontslaan om dringende redenen.
Het hof van cassatie leek de principes van behoorlijk bestuur te erkennen, waaruit misschien volgens haar wel de verplichting van verhoor van de werknemer kon worden afgeleid, maar leek de principes van behoorlijk bestuur en het daaruit volgende recht om voorafgaand gehoord te worden opzij te schuiven door een letterlijke interpretatie van de bepaling van artikel 35 AOW, waarin de procedure ontslag om dringende redenen wordt uitgelegd, zonder één woord te reppen over een voorafgaand verhoor. Het Hof van Cassatie wou dus geen voorwaarde toevoegen aan de procedure ontslag om dringende redenen die niet in de wet werd voorzien.
Immers, artikel 35 AOW (Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten) stelt:
Art. 35. Elke partij kan de overeenkomst zonder opzegging of vóór het verstrijken van de termijn beëindigen om een dringende reden die aan het oordeel van de rechter wordt overgelaten en onverminderd alle eventuele schadeloosstellingen.
Onder dringende reden wordt verstaan de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt.
Ontslag om een dringende reden mag niet meer zonder opzegging of vóór het verstrijken van de termijn worden gegeven, wanneer het feit ter rechtvaardiging ervan sedert ten minste drie werkdagen bekend is aan de partij die zich hierop beroept.
Alleen de dringende reden waarvan kennis is gegeven binnen drie werkdagen na het ontslag kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van het ontslag zonder opzegging of vóór het verstrijken van de termijn.
Op straffe van nietigheid, geschiedt de kennisgeving van de dringende reden hetzij bij een ter post aangetekende brief, hetzij bij gerechtsdeurwaardersexploot.
Deze kennisgeving kan ook geschieden door afgifte van een geschrift aan de andere partij.
De handtekening van deze partij op het duplicaat van dit geschrift geldt enkel als bericht van ontvangst van de kennisgeving.
De partij die een dringende reden inroept, dient hiervan het bewijs te leveren; bovendien moet zij bewijzen dat zij de termijnen voorzien in het derde en vierde lid geëerbiedigd heeft
In een arrest van 22 februari 2018 (juridat) verklaart het Grondwettelijk Hof die interpretatie van het Hof van Cassatie ongrondwettig: zij discrimineert contractueel tewerkgestelde personeelsleden van de overheid in vergelijking met statutaire ambtenaren, die zich wel op de hoorplicht kunnen beroepen. Het valt te verwachten dat de arbeidsgerechten voortaan zullen beslissen dat om het even welk personeelslid van een publiekrechtelijke werkgever dat wordt ontslagen wegens dringende reden, vooraf moet worden gehoord.
In een arrest van 27 oktober 2022, stelt hetzelfde Grondwettelijk Hof dat het beginsel audi alteram partem alleen verplichtingen doet ontstaan voor de overheden niet geldt in de betrekkingen tussen privaatrechtelijke personen.
Dat beginsel geldt voor de overheden wegens hun bijzondere aard en wegens hun plicht om zich volledig te informeren alvorens te handelen en hun plicht om te beschermen tegen het risico van willekeur van de beoogde bestuurshandelingen met individuele strekking. Het verschil in behandeling tussen de twee categorieën van personen berust derhalve op een redelijke verantwoording. Uit de omstandigheid dat het beginsel audi alteram partem niet geldt voor een werkgever uit de privésector, kan overigens niet worden afgeleid dat een dergelijke werkgever in geen enkele omstandigheid ertoe gehouden kan zijn om de werknemer die hij wil ontslaan vooraf te horen.
Het adagium audi alteram partem ("luister ook naar uw tegenpartij", of het principe van tegenspraak/verdediging) dat wordt ingeroepen in kader van het beginsel van behoorlijk bestuur en van een billijke procedure, heeft een algemene draagwijdte. Het verplicht de administratieve overheden om zich voor te bereiden en om hun beslissingen te nemen met zorg, met kennis van zaken en goed geïnformeerd over alle elementen, wat mogelijk is als de werknemer voorafgaand wordt gehoord.
De werknemer tewerkgesteld in de publieke sector kan zich dus beroepen op de principes van behoorlijk bestuur om voorafgaand aan een ontslag wegens dringende redenen gehoord te worden.
In de private sector kan op basis van de samenlezing van een aantal regels enerzijds, algemene rechtsbeginselen waaronder het recht op eerlijk proces en verdediging en de regels van bewijsvoering anderzijds, geargumenteerd dat evenzeer voorafgaand verhoor van de werknemer aangewezen is.
Het artikel 7 van het verdrag nr. 158 van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) stelt:
“een werknemer pas kan ontslagen worden om redenen verbonden aan zijn gedrag of zijn werk, wanneer men hem eerst de mogelijkheid heeft gegeven zich te verdedigen tegen deze aantijgingen, tenzij het niet redelijkerwijze kan verwacht worden van de werkgever dat hij deze mogelijkheid biedt”.
De aanbeveling nr. 166 die voornoemd artikel 7 aanvult stelt:
"de werknemer moet het recht hebben zich te laten bijstaan door een andere persoon wanneer hij zich verdedigt tegen de aantijgingen met betrekking tot zijn gedrag of zijn werk, die zijn ontslag zouden kunnen veroorzaken”.
Weliswaar werd het verdrag nr. 158 niet geratificeerd door België, waardoor het i België geen rechtskracht heeft.
In het verslag bij CAO nr. 109 van 12 februari 2014 over de ontslagmotivering stelde de Nationale Arbeidsraad:
“uitleg en dialoog kunnen de misverstanden vermijden, de spanningen verminderen en de conflicten doen afnemen, die in het kader van een ontslag tussen de werkgever en de werknemer kunnen rijzen. Een goed HR-beleid gaat uit van een permanente dialoog (informeel en/of formeel) tussen de werkgever en de werknemer gedurende een volledige loopbaan. Een eventueel voorafgaand onderhoud, wanneer de werkgever voornemens is om tot ontslag over te gaan, kan zich inschrijven in deze permanente dialoog.”
Hoewel er nog geen letterlijke verplichting lijkt voorzien om de werknemer voorafgaandelijk te horen, dient opgemerkt dat CAO nr. 109 de werknemer het recht geeft de concrete redenen te kennen die geleid hebben tot zijn ontslag.
Aldus wordt dan ook algemeen aanvaard dat vooraleer men de werknemer een dermate zware sanctie als een ontslag om dringende reden oplegt, de werkgever de plicht heeft om de werknemer te horen. Volgens sommigen is dit een morele plicht, volgens anderen een voorzichtigheidsplicht, een voortvloeisel uit de goede trouw, de bewijslast, de loyauteit , de rechten op eerlijk proces en de rechten van verdediging.
Zoals de NAR reeds zei, maakt een menselijke benadering van een ontslag in een kader van wederzijds respect tussen werkgever en werknemer, deel uit van een goed HR-beleid.
Te dezen oordeelde de rechtbank In de gegeven omstandigheden dat de bvba redelijkerwijze op basis van de beschikbare gegevens kon concluderen dat ze voldoende zekerheid had verworven over de verweten feiten.
De bvba oordeelde prompt dat het feit een e-mail met dergelijke inhoud te verzenden dermate ernstig was dat het vertrouwen in haar werknemer onherroepelijk was geschonden.
De bvba heeft evenwel nagelaten mevrouw W. te confronteren met de als zware tekortkomingen ingeroepen feiten, terwijl het weerwoord van de werknemer in de gegeven omstandigheden een belangrijke factor had kunnen uitmaken bij het beoordelen van de ernst van de feiten.
De afwezigheid van verhoor impliceert niet dat het ontslag onregelmatig is, maar de werkgever draagt wel het risico overhaast te oordelen dat elke verdere samenwerking onmogelijk was geworden.
Als kanttekening wees de rechtbank erop dat het betoog van de bvba niet coherent is en dat ze impliciet aangeeft dat een voorafgaande confrontatie wel degelijk belang kon hebben voor de beoordeling van de ernst van de feiten. Ze wrijft mevrouw W. immers als verzwarende omstandigheid aan dat ze niet persoonlijk werkelijk spijt betuigde tegenover de geviseerde of de bvba en pas in een latere brief van de vakbond haar woordkeuze betreurde. Doordat de bvba dadelijk overging tot ontslag, bood ze haar werknemer daartoe immers de kans niet.
Te dezen oordeelde de rechtbank dat het ontslag regelmatig werd gegeven, doch weerhield niet de dringende reden bij gebrek aan bewijs en gebrek aan voldoende ernst.