Het gegeven dat een bewijsmiddel op onrechtmatige wijze is verkregen, heeft echter in de regel niet tot gevolg dat de (appel)rechter, bij het vormen van zijn overtuiging, dat gegeven noch rechtstreeks noch onrechtstreeks in aanmerking mag nemen (Cass. 14 oktober 2003, RW 2003-04, 814; B. Cattoir, Burgerlijk bewijsrecht in APR Mechelen, Kluwer, 2013, p. 557-558, nr. 1029). De rechter moet derhalve, althans in de regel, steeds kunnen beoordelen of de begane onrechtmatigheid al dan niet moet leiden tot bewijsuitsluiting.
Noch uit art. 6 EVRM (dat een eerlijk proces waarborgt) noch uit art. 8 EVRM (dat het recht op eerbiediging van het privéleven, het gezinsleven, de woning en de briefwisseling waarborgt) noch uit enige (grond)wettelijke bepaling volgt dat bewijs dat met miskenning van een verdragsrechtelijk of grondwettelijk gewaarborgd grondrecht werd verkregen, altijd ontoelaatbaar is (Cass. 16 november 2004, RW 2005-06, 387, noot P. Popelier; B. Cattoir, Burgerlijk bewijsrecht in APR, Mechelen, Kluwer, 2013, p. 558-559, nrs. 1030-1031; zie bv. ook: GwH 22 december 2010, RW 2010-11, 1560). Behoudens wanneer een verdragrechtelijke (of (grond)wettelijke bepaling zelf de rechtsgevolgen van de miskenning van een voorgeschreven vormvereiste aangaande bewijsverklaring bepaalt, beslist de rechter welke gevolgen deze onrechtmatigheid meebrengt.
De regel van de niet-uitsluiting van het gebruik in rechte van ongeoorloofde bewijsmiddelen kent een aantal uitzonderingen (B. Cattoir, Burgerlijk bewijsrecht in APR, Mechelen, Kluwer, 2013, p. 560, nr. 1033).
Allereerst is bewijsuitsluiting voor de rechter verplicht wanneer het verdrag of de (grond)wet zelf in de sanctie van de bewijsuitsluiting voorziet. Die uitzondering is in casu niet aan de orde.
De wering van ongeoorloofde bewijsmiddelen is niet verplicht, maar wel toegelaten in drie (exhaustieve) gevallen:
(1) nietigheid;
(2) aantasting van de betrouwbaarheid van het bewijsmiddel of
(3) schending het recht op een eerlijk proces (Cass. 10 maart 2008, NJW 2010, 195, noot K. Van Kildonck; B. Cattoir, «Bewijs in burgerlijke zaken – Actuele vraagstukken in de cassatierechtspraak» in P. Taelman (ed.), Efficiënt procederen voor een goede rechtsbedeling – XLIste postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2016, p. 499-500, nr. 44). De bewijslast berust bij de partij die een van de uitzonderingen inroept.
De uitsluiting van het ongeoorloofde bewijsmiddel is ten eerste toegelaten wanneer de rechter vaststelt dat een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm werd miskend. Deze uitzondering speelt in casu niet in zoverre D. e-mail- en Facebookverkeer overlegt.
Ingeval geen op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm werd miskend, moet de rechter ten tweede nagaan of de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het aangewende bewijsmiddel in specie en in concreto al dan niet aantast. In het bevestigde geval komt de waarheidsvinding onder druk te staan ingevolge de begane onrechtmatigheid bij de bewijsverkrijging. Bewijsuitsluiting is dan toegelaten. Deze uitzondering speelt in casu evenmin in zoverre D. e-mail- en Facebookverkeer overlegt. De gebeurlijk onrechtmatige toegang die D. zich tot vertrouwelijke briefwisseling van wijlen V. heeft verschaft, vormt deze briefwisseling niet om tot gemanipuleerde en/of vervalste bewijsmiddelen. Manipulatie/kunstgrepen en/of vervalsing blijken geenszins. De betrouwbaarheid is niet aangetast. Interpretatie staat los van betrouwbaarheid. Voorts impliceert het enkele gegeven dat D. een bepaalde selectie van briefwisseling overlegt, geen manipulatie en/of vervalsing. W.S.-W.T. vullen de bedoelde briefwisseling aan met een omstandig eigen dossier. Op die manier situeren zij de door D. fragmentair geviseerde briefwisseling/communicatie in een veel ruimer contextueel geheel.
Ten derde is bewijsuitsluiting ook toegelaten wanneer het gebruik in rechte van het ongeoorloofde bewijsmiddel het recht op een eerlijk proces (in de zin van art. 6.1 EVRM) in gevaar brengt. Deze uitzondering speelt in casu evenmin, daar D. e-mail- en Facebookverkeer overlegt. De gebeurlijk onrechtmatige toegang die D. zich tot vertrouwelijke briefwisseling van wijlen V. heeft verschaft, impliceert in casu niet dat de door D. aangewende briefwisseling het recht op een eerlijk proces van W.S.-W.T. fnuikt. In zoverre gebeurlijk deloyale bewijsmiddelen aan de orde zijn, is hoe dan ook geen noemenswaardige aantasting van het recht op een eerlijk proces van W.S.-W.T. aan de orde. Een te veroordelen procesdeloyaliteit blijkt in casu niet.
Meer in het algemeen brengt de afweging door de feitenrechter in de facultatieve gevallen van bewijsuitsluiting mee dat het recht op bewijs aan de zijde van D. (als gewezen levenspartner van V.) primeert op de door W.S.-W.T. ingeroepen privacy. Het Hof weegt in concreto af in het licht van de artt. 6.1 EVRM en 14 IVBPR, rekening houdende met de elementen van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop de bewijsmiddelen zijn verkregen en de omstandigheden waarin de gebeurlijke onrechtmatigheid is begaan (B. Allemeersch, I. Samoy en W. Vandenbussche, «Overzicht van rechtspraak (2000-2013): Burgerlijk bewijsrecht», TPR 2015, p. 673-674, nr. 74; B. Cattoir, Burgerlijk bewijsrecht in APR, Mechelen, Kluwer, 2013, p. 566-567, nr. 1041).
Elke procespartij heeft recht op een eerlijk proces en daaruit afgeleid ook recht op bewijs, dit is het recht om enerzijds de bewijzen waarover zij beschikt over te leggen en anderzijds te verzoeken dat de bewijzen waarover zij nog niet beschikt, zouden worden vergaard aan de hand van de nodige onderzoeksmaatregelen (B. Allemeersch, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, p. 410-412, nrs. 100-102). Dat recht is een rechtstreekse afgeleide van het recht van verdediging, dat een algemeen rechtsbeginsel is en een van de beginselen van behoorlijke rechtsbedeling die worden beschermd door de artt. 6.1 EVRM en 14 IVBPR. Dat recht op bewijs kent evenwel limieten. Die limieten vloeien voort uit inzonderheid grondrechten of vrijheden van elke burger, die geen van alle absoluut zijn.
De verkrijging van bewijsmiddelen met miskenning van die grondrechten of vrijheden leidt niet automatisch tot uitsluiting, maar moet worden afgewogen in het licht van het recht op bewijs (zie ook: B. Vanlerberghe en S. Rutten, «Vertrouwelijkheid en bewijs» in Rutten en B. Vanlerberghe (eds.), Het bewijs in het burgerlijke proces, Brugge, die Keure, 2015, p. 154-160, nrs. 15-20). Aan de andere kant is ook het recht op bewijs niet absoluut en kan het dus geen vrijgeleide zijn om allerlei grondrechten of vrijheden van anderen te schenden. In die optiek moet nauwkeurige rechterlijke afweging plaatsvinden in het licht van alle omstandigheden van de zaak met zo nodig een gepaste sanctie (B. Allemeersch, «Stand van zaken en recente ontwikkelingen op het vlak van het bewijs in rechte» in P. Van Orshoven (ed.), Themiscahier gerechtelijk recht, Brugge, die Keure, 2010, p. 44-45, nr. 16). Deze rechten- en belangenafweging door het hof brengt mee dat het recht op bewijs aan de zijde van D. (als gewezen levenspartner van V.) in casu primeert boven de door W.S.-W.T. ingeroepen privacy.