Discussie kan bestaan over de gevolgen van de ongelijkheid van overlevingskansen bij een beding van aanwas.
De ongelijkheid van kansen kan blijk geven van een rechtshandeling uit vrijgevigheid en nopen tot herkwalificatie maar heeft als zodanig niet de nietigheid van de rechtshandeling tot gevolg. De gelijkheid van kansen op de uiteindelijke verwerving van het onroerend goed voor ieder van de partijen moet bestaan op het ogenblik van het afsluiten van het beding van aanwas.
Een beding van aanwas wringt niet met artikel 1130 BW
Artikel 1130 B.W. luidt als volgt:
"Toekomstige zaken kunnen het voorwerp van een verbintenis uitmaken.
Men kan echter een nalatenschap die nog niet is opengevallen, niet verwerpen en evenmin omtrent zodanige nalatenschap enig beding maken, zelfs niet met toestemming van hem wiens nalatenschap het betreft, tenzij in de gevallen bij de wet bepaald"
Een overeenkomst over een toekomstige nalatenschap is elk beding waardoor louter eventuele rechten op een niet-opengevallen nalatenschap of een bestanddeel ervan worden toegekend, gewijzigd of afgestaan.
Een beding van aanwas kan worden aanzien als een afstand van eigendomsrecht (of vruchtgebruik) onder opschortende voorwaarde. Elke deelgenoot staat zijn aandeel (of zijn rechten erop) onmiddellijk af aan de andere voor zover de andere hem overleeft, in ruil voor de kans om zelf het deel als langstlevende te verwerven van de eerststervende.
Iedere deelgenoot heeft dus reeds definitief beschikt over zijn aandeel, ook al is de uitwerking ervan onderworpen aan een voorwaarde die vreemd is aan de wil van de partij die zich verbonden heeft, namelijk zijn vooroverlijden. De partijen hebben niet alleen hun erfgenamen verbonden, maar ook zichzelf, zodat het niet gaat om een toekenning van louter eventuele rechten, maar om een toekenning van actuele rechten.
Het beding van aanwas brengt een doelvermogen tussen partijen tot stand en heeft niet een toekomstig open te vallen nalatenschap tot voorwerp.
Een overeenkomst waarbij twee of meer partijen bepaalde goederen of rechten verwerven onder het beding dat de langstlevende eigenaar of houder wordt van het geheel der goederen of rechten, heeft geen eventuele rechten tot voorwerp en valt bijgevolg niet onder het verbod van artikel 1130 lid 2 B.W.
De beoordeling over de geldigheid van een beding van aanwas komt niet de notaris maar de rechter toe.
Het gegeven dat de notaris-vereffenaar de 'eerste rechter' is bij de vereffening en verdeling is, neemt niet weg dat de nietigverklaring van het beding van aanwas tot de bevoegdheid van de rechter behoort en niet tot die van de notaris-vereffenaar die hierover desgevallend enkel advies kan verlenen. Zolang de nietigverklaring van het beding niet in rechte uitgesproken is, kan het onroerend goed geen voorwerp van de vereffening-verdeling uitmaken.
Hoewel de betwisting over de geldigheid/nietigheid van het beding van aanwas een invloed op de te vereffenen en verdelen boedel heeft, is dit op zich geen geschil binnen de vereffening en verdeling en maakt dit op zich geen deel uit van de algemene opdracht tot vereffening en verdeling die ingevolge artikel 1207 Ger.W. tot de bevoegdheid van de notaris-vereffenaar behoort.
Een geschil over de geldigheid van een beding van aanwas dient niet beschouwd als een incident van de vereffening en verdeling. Het gebrek aan voorafgaande beslechting van dit geschil verhindert elke nuttige vereffening en verdeling.