De invoering van boek XX WER omvatte een nieuwe definitie van het ondernemingsbegrip die werd omgedoopt tot nieuwe algemene definitie bij wet van 15 april 2018, in werking getreden op 1 november 2018 en sindsdien niet meer terug te vinden in artikel XX.1, § 1, maar in artikel I.1, eerste lid, 1° van het WER.
Hierdoor werd voor de natuurlijke personen het materiële criterium van de (duurzame) economische activiteit vervangen door een nieuw formeel criterium, namelijk dat van de zelfstandige beroepsactiviteit.
Om van een beroepsactiviteit te kunnen spreken dient volgens de parlementaire voorbereidingen sprake te zijn van duurzaamheid. Doch niet alle duurzame activiteiten zijn duurzaam. Daarom dient voor het ondernemingsbegrip van natuurlijke personen, naast duurzaamheid andere criteria vereist, zoals het verschaffen van een inkomen en er toe strekken om in levensonderhoud te voorzien, weze het als een hoofdactiviteit, weze het als een aanvullende activiteit.
Bij gebrek aan duurzaamheid kan van onderneming geen sprake zijn en kan er dan ook geen aanspraak gemaakt worden op het faillissementsrecht, lees kan er geen faillissement worden uitgesproken.
Het vonnis stelt dienaangaande:
"De rechtbank acht het onvoldoende aangetoond dat de heer D.B. een ondernemer is in de zin van artikel l.22.7°/l van het WER. In vermeld artikel wordt immers onder meer als ondernemer gedefinieerd “iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent”. De voorwaarde dat er sprake moet zijn van een beroepsactiviteit impliceert dat de betrokken activiteit een duurzaam karakter heeft. In de memorie van toelichting stelt de wetgever immers dat “duurzaamheid inherent is aan een beroepsactiviteit”. Een occasionele activiteit kan derhalve geen beroepsactiviteit zijn in de zin van Boek XX. Een bijkomend element in de beoordeling is of de betrokken activiteit er rechtstreeks of onrechtstreeks toe strekt om in het levensonderhoud van de betrokken persoon te voorzien "Te dezen werd vastgesteld dat slechts 1 project werd uitgevoerd, dat de onderneming geen materiaal of uitrusting heeft, dat enige werk werd dan nog uitbesteed. De activiteit betrof volgens de rechtbank eerder een constructie tussen 2 ondernemingen, die voor de beweerde "onderneming" die het faillissement voeg, geen winst nastreefde. Er is geen sprake van duurzaamheid in aanwezigheid van slechts 1 klant en slechts 1 factuur. "
Bovendien bleek dat de schulden veel groter waren dan vermeld, weze het vreemd aan de handelsactiviteit. De rechtbank meent dat hier oneigenlijk gebruik werd gemaakt van de faillissementswetgeving met mogelijkheid tot fresh start en kwijtschelding om de nadelige procedure van de collectieve schuldenregeling te vermijden en aldus aan schuldeisers te ontsnappen hetgeen een abusieve aanwending van de faillissementswet uitmaakt.
De uitoefening van procesrechten is niet onbeperkt, maar vindt zijn grenzen in het algemeen rechtsbeginsel van het verbod op rechtsmisbruik. De uitoefening is abusief wanneer zij plaatsvindt zonder redelijk belang, zij aan de andere partij een onevenredig nadeel berokkent of, in het algemeen, zij kennelijk de perken te buiten gaat van de uitoefening van dat recht door een normaal zorgvuldige procespartij waardoor de goede procesorde in het gedrang komt. Bij deze beoordeling moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak.
Het instellen van een rechtsvordering wordt pas een misbruik als het een duidelijke fout is, die beantwoordt aan een boosaardige bedoeling of blijk geeft van kwade trouw: een verkeerde beoordeling of een gebrek aan overleg volstaat niet om te besluiten tot misbruik van recht om in rechte op te treden.
Procesmisbruik is voorhanden wanneer een procespartij procedeert zonder redelijk of afdoende belang dan wel op een wijze die kennelijk de perken van een normale uitoefening door een voorzichtige en zorgvuldige procespartij te buiten gaat, zoals bij het aanwenden van de rechtspleging voor kennelijk vertragende of onrechtmatige doeleinden, waardoor zowel het belang van de partijen als een behoorlijke en efficiënte rechtsbedeling in het gedrang komen. Bij deze beoordeling moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak.
Het orchestreren van ondernemerschap in de aanloop van de inwerkingtreding van boek XX WER lijkt volgens de rechter te dezen al te doorzichtig en maakt procesrechtsmisbruik uit.