Een notarieel testament moet niet alleen ondertekend worden door 2 getuigen, het testament dient verleden voor 2 getuigen die tijdens het verlijden van de akte en dus ook bij de voorlezing aanwezig dienen te zijn. Bij gebreke hieraan is het notarieel testament nietig. Wanneer de akte vermelding maakt van de aanwezigheid van de getuigen tijdens het verlijden van de akte, daar waar dit niet het geval was en ze pas later het testament ondertekend hebben, is het testament niet alleen nietig maar ook vals, zonder mogelijkheid naar conversie tot een internationaal gtestament.
De valsheid is «intellectueel» wanneer zij erin bestaat dat in een materieel onaangeroerd instrumentum, feiten (of akten) in strijd met de waarheid worden vastgesteld.
De valsheidsvordering is het enige rechtsinstrument waarmee kan worden opgekomen tegen de authenticiteit van een notariële akte.
Te dezen wordt een incidentele valsheidsvordering ingesteld tegen de authentieke vermeldingen van het testament, i.e. vermeldingen van gegevens waarvan de openbare ambtenaar, binnen de perken van zijn ambt, de juistheid kan en moet nagaan.
Met toepassing van art. 971 BW moet het notarieel of openbaar testament in tegenwoordigheid van twee getuigen worden verleden.
Overeenkomstig art. 972 BW moet het testament aan de beide getuigen worden voorgelezen.
Deze formaliteiten gelden op straffe van nietigheid ingevolge art. 1001 BW. De schending van deze voorwaarde brengt de nietigheid van het testament mee.
De omstandigheid dat een geschrift de vaststelling inhoudt van een wilsverklaring die ook werkelijk is gedaan, impliceert niet dat dit geschrift niet intellectueel vals kan zijn (vgl. Cass. 13 januari 2015, AR. nr. P.13.0754.N, www.cass.be).
De getuigen kunnen dus niet à posteriori het testament ondertekenen. Indien dit zou gebeurd zijn, is het testament nietig.
De notaris kan gegeven dit valsheidsincident geen verklaring als getuige afleggen. De notaris is immers partij in het valsheidsincident. De regel geldt dan ook dat een partij geen getuige kan zijn in haar eigen zaak (vgl. Cass. 22 september 1947, Pas. 1947, I, 371). De door een partij in haar eigen zaak afgelegde verklaringen zijn louter beweringen waarop de rechter zijn beslissing niet kan gronden, tenminste als deze verklaringen zijn betwist en niet worden gestaafd door andere gegevens (Cass. 14 januari 2000, RW 2002-03, 276). Een verklaring van een partij is, in tegenstelling tot een getuigenverklaring, geen wettelijk erkend bewijsmiddel.
Uitgangspunt is dat t.a.v. een procespartij per definitie onvoldoende waarborgen van objectiviteit bestaan.
Bovendien wilde men een procespartij de tweestrijd besparen tussen haar eigen belang en de waarheidsplicht die op een getuige rust. Het uitgangspunt luidt in dat verband dat een partij niet in de verleiding moet worden gebracht om een meinedige verklaring af te leggen.
Dat een partij niet als getuige kan worden gehoord, is te verklaren doordat deze geen derde is, c.q. in een fundamenteel andere hoedanigheid verkeert. De getuige onderscheidt zich per definitie van de (proces)partij zelf, die rechtstreeks belanghebbende is bij (de afloop van) het geschil. Het is precies omdat men geen partij is – en bijgevolg niet wordt vermoed enig belang te hebben bij de afloop van de zaak – dat men als getuige kan optreden en op die manier kan bijdragen tot de bewijsvoering. Dit is in onderhavige zaak niet anders.
Anders oordelen zou leiden tot een cirkelredenering en de valsheidsvordering, die er precies op gerecht is het authentieke karakter ongedaan te maken, zinledig maken. Het zou dan volstaan dat de betrokken notaris, auteur van de van valsheid betichte akte, voor de rechter in een mondelinge verklaring de bij wet vermoede authenticiteit zou komen bevestigen.
De verklaring van de notaris in haar hoedanigheid van procespartij ten overstaan van de rechter is dan ook duidelijk niet gelijk te schakelen met wat zij, in de uitoefening van haar notarisambt, in een akte heeft neergeschreven.
Ook de notariële eed die de notaris bij de aanvang van diens ambt heeft uitgeoefend verschaft de verklaring van de notaris geen bewijswaarde op zich.
De gebruikte formule bevestigt o.a. dat de – openbare – ambtenaar in kwestie de dienaar van de wet is, dat hij eerbied verschuldigd is aan de overheid alsook ook aan de gerechtelijke overheden.
Deze ambtseed wordt geacht een garantie te bieden voor de integriteit die verwacht wordt van het betreffende ambt.
Het is precies deze eed die meebrengt dat de notaris openbare ambtenaar wordt alsook dat de akten, door deze notaris opgesteld, authentieke bewijskracht hebben, die slechts via de valsheidsvordering kan worden aangevochten en eventueel worden tenietgedaan. Authentieke akten hebben immers onmiddellijke bewijswaarde en de erkenning is aan geen enkele voorafgaande vereiste onderworpen. Deze door authenticiteit gedekte stukken genieten een wettelijk vermoeden van waarheid.
Deze ambtseed brengt evenwel niet mee dat de verklaringen die de notaris aflegt ten overstaan van de rechter qua bewijswaarde zouden afwijken of verschillen van de verklaringen van de andere partijen.
De ambtelijke eed en de getuigeneed, die voorbehouden is aan wie als getuige wordt gehoord door de rechter, zijn duidelijk van elkaar te onderscheiden en beide van een heel andere strekking. Feit is immers dat de notaris in casu gehoord werd door het Hof in haar hoedanigheid van procespartij, nu zij ook gedagvaard is: o.a. de geïntimeerden vragen trouwens te zetten voor recht dat de notaris aansprakelijk is voor het verlijden van het gebeurlijk nietige testament van 7 juli 2009 alsook dat zij alsdan dient te worden veroordeeld tot betaling van een provisionele schadevergoeding van 350.000 euro, vermeerderd met de vergoedende intresten.
Voor de notaris volstaat het te verwijzen naar de authentieke bewijswaarde van het bewuste testament, zij het dat dit niet belet de partij die het testament betwist hiervan de valsheid in te roepen en hierbij de bewijslast van deze valsheid draagt.
Het bewijs van de valsheid kan geleverd worden door de getuige wanneer deze verklaard dat het testament haar niet werd voorgelezen en enkel diende te tekenen («Ik heb getekend en dat was het»). Een dergelijke verklaring afgelegd in een strafonderzoek kan de burgerlijke rechter ambtshalve een getuigenverhoor gelasten met oog op de waarheidsvinding wanneer deze verklaring in strijd is met die van de notaris.
Dit getuigenverhoor is niet in strijd met art. 1341 BW. Dit wetsartikel staat er slechts aan in de weg dat men tegen de inhoud van een akte bewijst door middel van een getuigenverhoor. In casu is er evenwel geen sprake van een getuigenverhoor als zelfstandige bewijsprocedure, maar van een getuigenverhoor als onderdeel (of in het kader) van een valsheidsvordering.
Aldus kan de rechter alle partijen, inbegrepen de notaris voor hem in persoon laten verschijnen. Dit maakt een interactief debat en een confrontatie mogelijk van deze getuige met alle partijen, terwijl alsdan ook alle nuttige vragen, via het Hof, gesteld kunnen worden. Geen enkele wettelijke bepaling verzet zich er immers tegen dat de rechter, naast het ambtshalve bevolen getuigenverhoor, ook nog andere onderzoeksmaatregelen oplegt in dezelfde uitspraak. Overigens spreekt het hiervoor vermelde art. 902 Ger.W. over onderzoeksverrichtingen (in het meervoud).
In deze zaak bleek na de persoonlijke verschijning dat het testament inderdaad louter nadien werd ondertekend door de getuigen en het notarieel testament dus niet werd verleden in aanwezigheid van de getuigen, waarna het hof besloot tot nietigheid door valsheid en oordeelde dat het nietig testament evenmin kon geconverteerd worden tot een geldig internationaal (olografisch) testament:
De vraag nog buiten beschouwing latend of het mogelijk is om een nietig authentiek testament te converteren in een andere testamentsvorm, namelijk het internationale testament, aangezien o.a. sprake is van twee totaal verschillende testamentvormen, kan de leer van de zgn. conversie (van een nietige naar een rechtsgeldige rechtshandeling) in casu geen toepassing vinden, omdat de authentieke akte hier niet nietig is wegens een vormgebrek, maar wegens valsheid en onderhavig arrest de gehele akte voor nietig houdt (vgl. o.a. ook: C. De Wulf, «Over de gevolgen van het niet naleven van de strikte vormregels bij een openbaar testament», T.Not. 2004, (131), p. 134, nr. 6).
Daarnaast is, afgezien van voormelde overwegingen, alleszins ook niet voldaan aan de vereisten van de wet van 2 februari 1983 tot invoering van een testament in de internationale vorm en tot wijziging van een aantal bepalingen betreffende het testament. Om te kunnen gelden als een internationaal testament moet het notarieel testament immers voldoen aan de minimale bepalingen die vervat liggen in de artt. 2 tot 5 van voormelde wet. Met toepassing van artikel 4 van voormelde wet moet de erflater in tegenwoordigheid van twee getuigen en van een persoon die bevoegd is om op te treden, verklaren dat het stuk zijn testament is en dat hij de inhoud ervan kent.
Aangezien de getuigen slechts zijn komen ondertekenen en niets hebben gehoord, kan de voorwaarde opgelegd in art. 4 van de hierboven vermelde wet op het internationaal testament onmogelijk zijn vervuld.
Er is bovendien evenmin voldaan aan art. 5 van voormelde wet op het internationaal testament. Dit artikel bepaalt immers dat de erflater het testament moet ondertekenen, in tegenwoordigheid van de getuigen en van de bevoegde persoon, of, indien hij het testament reeds voordien heeft getekend, zijn handtekening erkennen en bevestigen. Uit niets blijkt dat dit is gebeurd. De hierboven geciteerde verklaringen leveren het bewijs van het tegendeel.
Het gegeven dat er nog steeds sprake is van een door de erflater ondertekende wilsbeschikking, volstaat dan ook niet in het licht van bovenstaande overwegingen.
Dat de testator zou hebben ondertekend in aanwezigheid van de getuigen, kan het hof niet afleiden uit de verklaringen van de getuige. Het is niet bewezen dat de testator, in bijzijn of aanwezigheid van de getuige, heeft verklaard dat het stuk zijn testament is en dat hij de inhoud ervan kende. Het feit dat de getuige luidens haar eigen verklaring zelfs niet wist dat zij een testament ondertekende, spreekt boekdelen.
De getuigen die een notaris bijstaan wanneer hij een testament bij openbare akte alleen opmaakt dienen onafhankelijk te zijn van de notaris.
Zij zien immers toe op het optreden van de notaris. Hiermee wordt in de regel bedoeld dat de getuigen niet in een gezagsverhouding tot de notaris mogen staan.
De getuigen dienen bovendien onpartijdig te zijn.
Eén en ander staat met zoveel woorden in art. 10 van de Wet van 25 ventôse jaar XI (16 maart 1803) op het notarisambt.
Art. 10.<W 1999-05-04/03, art. 7, Inwerkingtreding : 01-01-2000> [2 De notaris die alleen een akte verlijdt, moet worden bijgestaan door twee getuigen wanneer één van de partijen niet in staat is te ondertekenen of niet kan ondertekenen, blind of doofstom is.]2
Het internationaal testament wordt altijd verleden voor een of meer notarissen, bijgestaan door twee getuigen. De getuigen moeten de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt en kunnen ondertekenen.
Mogen geen getuigen zijn, de notaris met wie de instrumenterende notaris geassocieerd is, noch de echtgenoot, [1 de wettelijk samenwonende,]1 de bloed- of aanverwanten in een bij artikel 8 verboden graad, de klerken en de personeelsleden, hetzij van de instrumenterende notaris, hetzij van een notaris met wie deze geassocieerd is, hetzij van één van de partijen. Echtgenoten [1 of wettelijk samenwonenden]1 mogen geen getuige zijn bij eenzelfde akte.
Daarenboven mogen de legatarissen, ten welken titel ook, hun echtgenoot [1 of wettelijk samenwonende]1, hun bloed- of aanverwanten in een bij artikel 8 verboden graad, noch hun personeelsleden, bij een openbaar testament of een akte die een herroeping van dergelijk testament inhoudt, als getuige optreden.
----------
(1)<W 2017-07-06/24, art. 168, 018; Inwerkingtreding : 03-08-2017>
(2)<W 2020-04-30/03, art. 11, 026; Inwerkingtreding : 04-05-2020>