De reparatie van een nietige overeenkomst. Een nietige overeenkomst kan gerepareerd. Wanneer een overeenkomst nietig is, behelst dit dat er een norm werd geschonden. Indien de doelstemming van deze norm op een andere wijze kan bereikt, kan volgens de leer van de doelgebonden nietigheid de overeenkomst alsnog overeind blijven.
In een baanbrekend arrest van 7 november 2019 oordeelde het hof van cassatie
"Behoudens de wet zich hiertegen verzet, blijft de overeenkomst in stand indien de ongeoorloofdheid van de overeenkomst wordt of kan worden ongedaan gemaakt, derwijze dat het doel dat de wet beoogt wordt of kan worden bereikt (onder verwijzing naar Cass. 23 november 2017, AR C.17.0389.N, AC 2017, nr. 672; en Cass. 23 januari 2015, AR C.13.0379.N, AC 2015, nr. 59. Zie ook F. PEERAER, Nietigheid en aanverwante rechtsfiguren, Antwerpen, Intersentia, 2019; T. TANGHE, Gedeeltelijke ontbinding en vernietiging van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2015.
Aldus stelt het hof van Cassatie in deze nieuwe rechtspraak dat niet automatisch aan de miskenning van een rechtsregel van openbare orde de nietigheidsanctie mag worden verbonden.
dat niet automatisch aan de miskenning van een rechtsregel van openbare orde de nietigheidsanctie mag worden verbonden.
Hierbij wordt thans uitgegaan van de doelgebonden nietigheid. Deze theorie behelst dat de nietigheid moet bijdragen tot het doel die de onderliggende miskende rechtsregel beoogt.
Volgens de leer van de doelgebonden nietigheid dient de rechter de overeenkomst overeind te laten indien het ongeoorloofd karakter van de overeenkomst, rechtshandeling of fout op een minder drastische wijze kan worden ongedaan gemaakt.
Aldus blijft een overeenkomst overeind indien de overtreding van een norm door een kleine ingreep technisch kan opgelost worden, wanneer de norm in de zin van het doel van de norm kan worden hersteld. Wanneer met andere woorden een nietigheid kan geregulariseerd worden, is aldus de nietigheid noch wenselijk noch passend.
Een nietigheidssanctie dient derhalve doelgebonden te zijn. Dit heet het doelgebonden karakter van de nietigheidssanctie.
Aldus dient de nietigheid niet de gehele overeenkomst te treffen maar slechts een deel ervan.
Hiervan werd reeds eerder toepassing gemaakt in de rechtspraak:
Cass. 4 januari 2019, AR C.18.0045.N; Cass. 10 september 2018, AR C.18.0073.N; Cass. 23 november 2017, AR C.17.0389.N; Cass. 25 juni 2015, AR C.15.008.F; Cass. 23 januari 2015, AR C.13.0579.N. Zie ook T. TANGHE, Gedeeltelijke ontbinding en vernietiging van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2015, 224.
In een ontwikkeld rechtssysteem resulteert nietigheid niet tot volledige destructie, maar slechts tot een op maat gemaakte correctie. Een sanctie hoeft inderdaad niet absoluut te zijn en dient in verhouding te zijn met het normdoel van de regel.
Een en ander ligt ook in de lijn van de Antigoonleer die zowel in strafzaken als in burgerlijke zaken sinds toch al enige tijd is ingeburgerd en die de trend duidelijk maakt dat de nietigheidssanctie en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen op maat dienen toegepast.
Maar ook in het oude recht kon via een omweg tot de relativering van de sanctie van de nietigheid worden gekomen via de al de regel “in pari causa turpitudinis cessat repetitio”. Op basis hiervan kan de rechter een teruggave (restitutio) afwijzen, die nochtans het logische gevolg zou moeten zijn van de absolute nietigheid. Ook volgens deze theorie diende nietigheid bij te dragen tot het doel van de norm waarbij de sanctie een preventieve functie moet hebben.
Wanneer een sanctie nu niet bijdraagt tot dit normdoel en het risico zou hebben om een partij onevenredig te bestraffen op een wijze die niet bijdraagt tot de naleving van de norm, past het eerder aan te passen en te corrigeren dan volledig op te blazen en aldus te vermijden dat de andere partij een onevenredig voordeel bekomt. (Cass. 15 februari 2016, AR C.14.0448.F; Cass. 24 september 1976, Arr.Cass. 1977, 98; Cass. 8 december 1966, Arr.Cass. 1967, 450. Voor enkele twistpunten en strekkingen over deze toverspreuk, zie bijv. I. CLAEYS, “Nemo auditur en in pari causa: enkele twistpunten” (noot onder Cass. 5 september 1996), Rec.Cass. 1997, 218-224.).
De al te harde gevolgen van een nietigheid zouden er bovendien toe kunnen leiden dat het inroepen van een nietigheidsgronden een indirect rechtsmisbruik zou kunnen uitmaken (Cass. 24 juni 2010, AR C.09.0065.N. Zie ook C. DE WULF, “De draagwijdte van het recente cassatiearrest in verband met de mededeling van het bodemattest” (noot onder Cass. 24 juni 2010), T.Not. 2010, (575) 578; J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas” (noot onder Cass. 24 juni 2010), RW 2010-11, (1521) 1522-1525).
De leer van de doelgebonden nietigheid kan dus worden samengevat door te stellen dat de doelstelling van een rechtsregel de maatstaf moet zijn bij de vraag in hoeverre de gevolgen reiken van de nietigheidssanctie.
Een en ander komt neer op een nieuwe tendens waarbij de aard van een rechtsregel ondergeschikt wordt aan de doelstellingen ervan.
Anderzijds kan er toch worden aan herinnerd dat een rechtsregel die de openbare orde als aard heeft, eveneens als doelstelling de openbare orde heeft en de openbare orde dus slecht gediend is door een al te stringente toepassing van de rechtsnorm, juist omwille van de aard zelf.
Dura lex, sed lex, mist het pragmatisme en de utilitaire werking die het moderne recht vandaag dient te hebben en te kenmerken.
Dit sluit ook onmiddellijk aan bij de verwachtingen van de burger inzake justitie, die zich blijft ergeren aan de gevolgen van al te strikte regeltjes en procedures die tot ongewenste gevolgen kunnen leiden en waarbij de burger het recht wil zien als naleving van de essentie van het beschermde belang en niet van het formalisme op zich. Strikte procedure en formalisme kunnen anderzijds wel de rechten van de burger beschermen, doch mogen geen doel op zich zijn en mogen diezelfde burger geen wrange nasmaak van onrechtvaardigheid verschaffen