Er is sprake van een inbreuk op het merkenrecht door gebruik van een overeenstemmend teken voor dezelfde of soortgelijke waren mits vervulling van volgende voorwaarden
(i) Het gewraakte teken moet als merk gebruikt zijn
De consument, geconfronteerd met het teken als identificatie-element, zal het teken beschouwen als een element ter aanduiding van de handelszaak en de diensten die er beweerdelijk worden aangeboden.
(ii) Het merk en teken moeten gelijk zijn of met elkaar overeenstemmen.
De beoordeling dient te gebeuren op globale wijze en dient te berusten op de visuele, auditieve en/of begripsmatige totaalindruk van merk en teken waarbij rekening dient te worden gehouden met de onderscheidende en dominerende bestanddelen. Bij het invullen van de elementen die een weerslag hebben op de totaalindruk, kan een onderscheiden gewicht gegeven worden aan een element afhankelijk van de wijze hoe het merk gewoonlijk wordt waargenomen door het relevante publiek of gebruikt in de betrokken markt. Verder kunnen bepaalde elementen elkaar compenseren zodat mogelijk overeenstemming wordt verstrekt dan wel opgeheven.
De beoordeling dient te gebeuren vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument, meer specifiek de gemiddelde geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument (voor de betrokken diensten).
Begripsmatig wordt evenzeer overeenstemming aangenomen aangezien zowel het merk en teken een grafische voorstelling betreffen van een zelfde concept i.c. de "kohinoor'-diamant. Dat dit concept (de "kohinoor' diamant) ook door derden zou worden gebruikt doet niet af aan het overeenstemmend karakter van merk en teken.
(iii) de aangeboden diensten moeten gelijk of soortgelijk zjjn.
(v) er bestaat verwarring (of kan verwarring ontstaan) in hoofde van het publiek
Het verwarringsgevaar in hoofde van het relevante publiek wordt aanvaard en dit op grond van volgende overwegingen:
Het onvolmaakte herinneringsbeeld van het relevante publiek wordt gestuurd door de dominante onderdelen van het merk en teken. Deze onderdelen betreffen bij uitstek de weergave van een diamant. Dit dominant onderdeel is ook terug te vinden in het teken.
Merk en teken worden op gelijkaardige plaatsen gebruikt.
De aangeboden diensten zijn gelijk. De gemoedstoestand van de betrokken consument tast het perceptievermogen en het herinneringsbeeld aan.
Ter zitting worden recente voorbeelden aangereikt van consumenten die zich van handelszaak vergisten louter en alleen omwille van de verwarring tussen merk en teken. Dit werd niet ontkend door A.