Onverminderd de toepassing van art. 1287 BW. en behalve in geval van het organiseren van bedrieglijk onvermogen, kunnen natuurlijke personen die kosteloos een persoonlijke zekerheid hebben gesteld ten behoeve van de verzoeker, volledig of gedeeltelijk van hun verbintenis worden bevrijd indien de rechter vaststelt dat hun verbintenis onevenredig is met hun inkomsten en met hun vermogen.
Om in aanmerking te komen voor de bevrijding van zijn verbintenissen moet de persoonlijke zekerheidstelling kosteloos zijn gebeurd.
De kosteloze persoonlijke zekerheidsteller moet worden omschreven als elke persoon die door zijn bereidwilligheid verplicht is de schulden van de persoon onder collectieve schuldenregeling te delgen, terwijI deze persoonlijke zekerheidsteller geen persoonlijk belang heeft bij de betaling ervan.
Voor de invulling van het begrip persoonlijk belang moet worden nagegaan of de persoonlijke zekerheidsteller rechtstreeks of onrechtstreeks voordeel haalt uit zijn engagement.
Wordt bedoeld met de persoon die kosteloos een persoonlijke zekerheid heeft gesteld, elke persoon die zich heeft verbonden de terugbetaling van de schulden van een andere te waarborgen zonder enig directe of indirect voordeel uit zijn verbintenis te trekken.
Alvorens aan deze persoon krachtens art. 1675/16bis van het Gerechtelijk Wetboek bevrijding te verlenen, controleert de rechter dat op het moment van zijn beschikking de verbintenis van deze persoon niet evenredig is met zijn inkomsten en zijn vermogen.
Kosteloos borgstelling impliceert voor het verlenen van de zekerheidstelling geen enkele vorm van financiële vergoeding of andere tegenprestatie te ontvangen.
Deze vergoeding kan rechtstreeks en financieel zijn, maar ook bestaan uit een andere door de schuldenaar te leveren tegenprestatie.
Bij de beoordeling van de vraag of tegenover de verbintenis van de zekerheidsteller een tegenprestatie staat van de schuldenaar waardoor ze niet kosteloos is —, kunnen trouwens de bedoelingen of verwachtingen van de zekerheidsteller bij het aangaan van de zekerheidstelling niet doorslaggevend zijn, maar enkel de daadwerkelijk genoten voordelen.
Een zekersteller is iemand die een zekerheidsrecht verleent. Een zekerheidsrecht is iedere rechtsfiguur die ertoe strekt het verhaalsrecht van een schuldeiser te versterken en waarvan de uitoefening strekt tot de voldoening van de schuld.
Een persoonlijk zekerheidsrecht komt erop neer dat aan de schuldeiser een bijkomende schuldenaar wordt verschaft.
In de memorie van toelichting bij de wet van 20 juli 2005 wordt het kosteloos karakter van de borg dan als volgt omschreven: elke persoon die, door bereidwilligheid, verplicht is om de schulden van de gefailleerde te helpen delgen, tenvijI die persoon geen persoonlijk belang heeft bij de betaling ervan. (Pad. St. Kamer, 2004-05, Doc. 51-1811/001, p.5-6).
De persoonlijke zekerheden omvatten echter een ruim scala van rechtsfiguren waarbij men zich kan verbinden voor andermans schuld. De gebondenheid van deze toegevoegde schuldenaar vertoont verder gradaties, gaande van een zwakke verbindende kracht tot een volkomen zelfstandige verbintenis intentieverklaring, conventionele solidariteit, borgtocht op eerste verzoek, garantie, garantie op eerste verzoek).Het lijkt moeilijk te verantwoorden om deze overeenkomsten anders te behandelen dan de klassieke borgtocht.
De schuldeiser kan de wettelijke bescherming aan een toegevoegde schuldenaar toch niet onthouden door hem niet als «borg» te bestempelen, maar hem te laten ondertekenen als solidaire «medeschuldenaar».
Het is niet redelijk om een «solidaire schuldenaar», wie de schuld in feite niet aangaat en die zich louter heeft verbonden tot zekerheid, die bescherming te ontzeggen. Zowel de borg als de hier bedoelde medeschuldenaar zijn immers louter schuldenaars «tot zekerheid».
Indien men dit criterium laat doorwegen, valt evenmin in te zien waarom iemand die een kosteloze garantie heeft verstrekt, anders zou moeten warden behandeld dan de borg.
De persoonlijke zekerheden vormen immers een glijdende schaal van rechtsfiguren, waarbij iemand zich verbindt voor andermans schuld en waarbij de gebondenheid van deze toegevoegde schuldenaar gradaties vertoont, gaande van een zwakke verbindende kracht tot een volkomen zelfstandige verbintenis.
Men moet zich dan ook afvragen of het redelijk is om een solidaire schuldenaar' of een `garant',- aan wie de schuld in feite niet aangaat en die zich louter heeft verbonden tot zekerheid. de bescherming van de regeling inzake borgtocht te ontzeggen.
De gehele of gedeeltelijke kwijtschelding wordt verleend bij wanverhouding van de inkomsten en vermogen van de steller van persoonlijke zekerheid ten aanzien van de verbintenis van zekerheidsstelling, tenzij het onvermogen frauduleus werd georganiseerd (art.1675/16 § 1 en 5 Ger.W.).
Om na te gaan of de verbintenis van de persoonlijke zekerheidsteller al dan niet onevenredig is met zijn inkomsten en zijn vermogen, zal de rechter een proportionaliteitstoets moeten door voeren waarbij rekening wordt gehouden met de inkomsten en de goederen van de persoonlijke zekerheidsteller in verhouding tot de aangegane verbintenis.
Het ogenblik van beoordeling is het ogenblik waarop de rechter over de bevrijding beslist.
Deze beoordeling is een feitenkwestie die wordt overgelaten aan de soevereine appreciatie van de-rechter.