Opdat de aansprakelijkheidsvordering op grond van art. 1384, eerste lid BW tegen het Vlaams Gewest zou slagen, is vereist dat het ongeval te wijten is aan een gebrek aan de rijbaan, d.w.z. dat die een abnormaal kenmerkt vertoonde waardoor in bepaalde gevallen schade kon worden veroorzaakt aan derden (H. Vandenberghe, «Overzicht van rechtspraak uit onrechtmatige daad (2000-2008)», TPR 2011, (349) 396; vgl. Cass. 25 april 2005, RW 2007-08, 62).
De normale dan wel abnormale gesteldheid van een zaak in de zin van art. 1384, eerste lid BW dient te worden beoordeeld door een vergelijking met zaken van dezelfde soort op het ogenblik van de feiten, zulks in het licht van de mogelijkheid om in bepaalde omstandigheden schade te berokkenen (vgl. Cass. 11 maart 2010, www.cass.be; Cass. 25 april 2005, RW 2007-08, 62). De zaak dient m.a.w. te worden vergeleken met haar «model», dat niet volmaakt dient te zijn, maar wel dient te beantwoorden aan de eisen die men er in redelijkheid en volgens de normale maatschappelijke verwachtingen aan mag stellen.
Wat een veilig wegverkeer verhindert, kan als normaal dan wel als abnormaal worden beschouwd. Wanneer wordt vastgesteld dat een hinderende factor niet of moeilijk door een modale bestuurder in te schatten is, kan de weg als abnormaal worden beschouwd (vgl. J. Muyldermans, «Gebrek van de zaak: voorwerp op de weg?», TAVW 1998, 184).
Uit het dossier blijkt dat de rijbaan onvoorzienbaar glad was geworden als gevolg van mazout op de rijbaan. Het is algemeen geweten dat mazout niet op de rijbaan thuishoort.
De aanwezigheid van de mazout op de rijbaan, niet afkomstig van een bij het ongeval betrokken voertuig maakt de rijbaan gebrekkig.
Aangezien de rijbaan gebrekkig is, zou (de verzekeraar van) het niet-geïdentificeerde voertuig eventueel mede aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van art. 1384 BW. In zo’n geval zou het Vlaams Gewest deze (verzekeraar van) het motorvoertuig kunnen aanspreken. Aangezien dit voertuig (en dus ook haar verzekeraar) onbekend zijn gebleven, treedt, op grond van art. 19bis - 11, § 1, 7° WAM het Belgisch Gemeenschappelijk Motorwaarborgfonds in de plaats van de onbekend gebleven verzekeraar of motorvoertuig.
Het feit dat de mazout afkomstig was van een onbekende derde, doet voorts geen afbreuk aan de eigen aansprakelijkheid van de wegbeheerder en dus het rechtstreeks vorderingsrecht van de schedelijder.
De wegbeheerder kan op zijn beurt een vordering in vrijwaring stellen tegen het Belgisch Gemeenschappelijk Motorwaarborgfonds, onder de voorwaarden hieronder uiteengezet.
Met toepassing van art. 19bis - 11, § 1, 7° WAM staat het Belgisch Gemeenschappelijk Motorwaarborgfonds in voor vergoeding van de schade indien het motorrijtuig dat de schade heeft veroorzaakt, niet kan worden geïdentificeerd.
De Koning heeft in art. 19, § 1, van het KB van 16 december 1981 gebruik gemaakt van de door art. 19bis - 13°, § 3 WAM bepaalde mogelijkheid om de verplichting van het Fonds te begrenzen tot de vergoeding van de schade, voortvloeiend uit lichamelijke letsels. Op grond van art. 19bis - 13, § 3 WAM is deze beperking niet toegestaan: «... wanneer het Fonds vergoedt omwille van aanzienlijk lichamelijk letsel door enige benadeelde opgelopen in een ongeval waarbij materiële schade werd veroorzaakt door een niet-geïdentificeerd voertuig. Wordt beschouwd als aanzienlijk lichamelijk letsel, een lichamelijk letsel dat, ingevolge het ongeval, ofwel: 1) de dood van de benadeelde; 2) een bestendige invaliditeit van 15% of meer; 3) een tijdelijk invaliditeit van een maand of meer; 4) een hospitalisatie van zeven dagen of meer heeft veroorzaakt.»
In deze bepaling is m.b.t. de tijdelijke invaliditeit van een maand of meer niet gespecificeerd of het gaat om volledige invaliditeit dan wel of een gedeeltelijke invaliditeit volstaat. De wettekst is in dat opzicht dus niet eenduidig, zodat een interpretatie nodig is. Het uitgangspunt daarbij is de notie «aanzienlijk lichamelijk letsel», waaraan de wetgever met de vier opgesomde gevallen invulling heeft gegeven. Deze notie maakt duidelijk dat het de bedoeling was om de begrenzing van de vergoedingsplicht tot de lichamelijke schade slechts in welbepaalde gevallen te verbieden.
Indien een gedeeltelijke invaliditeit van een maand en meer als aanzienlijk letsel in de zin van de wet zou worden beschouwd, leidt dit er noodzakelijk toe dat ook een zeer geringe invaliditeit kan volstaan, aangezien de wet niet voorziet in een minimumgraad daarvan. Het is duidelijk dat een interpretatie in deze zin niet strookt met wat onder aanzienlijk letsel wordt verstaan. Daarenboven dient de bepaling betreffende de tijdelijke invaliditeit te worden gelezen in samenhang met de andere gevallen die de wet als aanzienlijk aanmerkt, meer bepaald een blijvende invaliditeit waarvoor wel een minimum van 15% is bepaald.
Het zou ongerijmd zijn om ook een tijdelijke invaliditeit van minder dan dit percentage als een aanzienlijk lichamelijk letsel te beschouwen. Het kan niet worden aangenomen dat dit de wil van de wetgever zou geweest zijn. Aangezien aan de rechter evenmin een feitelijke beoordelingsmarge werd gelaten aangaande de mate van gedeeltelijke ongeschiktheid die eventueel als een aanzienlijk letsel mag worden beschouwd, valt deze ongerijmdheid slechts weg indien wordt aangenomen dat de wetgever een volledige tijdelijke invaliditeit heeft bedoeld.