De uitbreiding van de gevolgen van de verschoonbaarheid tot de echtgenoot die persoonlijk aansprakelijk is voor de schuld van de gefailleerde heeft ingevoerd, is er niet gekomen om discriminatie te vermijden op het vlak van de solidariteit die uit het huwelijk is ontstaan, maar omdat, in geval van gemeenschap van goederen, de inkomsten van de gefailleerde uit een nieuwe beroepsactiviteit in het gemeenschappelijke vermogen terechtkomen. Vervolgingen op de goederen van de echtgenoot, ingesteld door de schuldeisers van de gefailleerde, zouden de inkomsten van de gefailleerde uit zijn nieuwe activiteiten kunnen raken, wat strijdig zou zijn met het nagestreefde doel.
Artikel 80, alinea 2 van de faillissementswet van 8 augustus 1997 bepaalt dat de ongelukkige gefailleerde die te goeder trouw handelt behalve in geval van gewichtige omstandigheden, met bijzondere redenen omkleed, door de rechtbank verschoonbaar wordt verklaard.
Artikel 82, alinea 2 van de faillissementswet bepaalt dat de echtgenoot van de gefailleerde die persoonlijk aansprakelijk is voor de schuld van deze laatste, ingevolge de verschoonbaarheid bevrijd wordt van die verplichting.
In aansluiting met deze bepalingen voorziet artikel 80, alinea 3 van de faillissementswet (dat ingevoegd werd bij artikel 7 van de wet van 20 juli 2005) in de gehele of gedeeltelijke bevrijding van elke natuurlijke persoon, die zich kosteloos persoonlijk zeker stelde voor de gefailleerde, wanneer zijn verbintenis niet in verhouding is met zijn inkomsten en met zijn patrimonium.
De wet bepaalt dat ‘de natuurlijke persoon die zich kosteloos zeker stelde (in het Frans ‘gratuite') in aanmerking komt voor de bevrijding. Het begrip ‘kosteloos' is eenduidig en ondubbelzinnig. Het vraagt dan ook geen nadere interpretatie. Van Dale Groot Woordenboek definieert kosteloos als ‘niets kostend, d.w.z. zonder kosten voor degene die ervan profiteert'.
Het feit echtgenote te zijn van de gefailleerde impliceert op zich niet het bewijs dat de echtgenote uit deze borgstelling voor de handelszaak van haar ex-echtgenoot zou gehaald hebben, ligt niet voor. EUROPABANK NV en evenmin KBC-BANK NV en FIDUCRE NV leggen hiervan geen enkele aanwijzing over.
Met de verschoonbaarheid van de gefailleerde natuurlijke persoon en de bevrijding van de kosteloze persoonlijke borg voor een gefailleerde (ongeacht of het een gefailleerde natuurlijke persoon of gefailleerde rechtspersoon betreft) beoogde de wetgever binnen het geheel van het economisch en sociaal beleid dat hij wil voeren, het risico eigen aan het handeldrijven op evenwichtige wijze te spreiden en om zij die een handelsrisico opnamen niet blijvend voor de rest van hun dagen met het passief uit een handelsactiviteit op te zadelen en te stationeren aan de rand van het maatschappelijk en economisch leven.
Deelnemers aan het handelsverkeer - of zij nu in eigen naam dan door tussenkomst van een vennootschap het handelsrisico opnemen - beschikken veelal niet over voldoende geldmiddelen, om te voorzien in de nodige liquiditeiten voor de handelszaak.
Naast de inbreng van hun arbeid, aanvaarden zij voor het welslagen van de beoogde handel een kredietrisico. Zij worden hierin veelal gevolgd door hun echtgenote of naaste familieleden.
Het kredietrisico situeert zich dus niet uitsluitend aan de zijde van de kredietverstrekker; het situeert zich ook aan de zijde van de kredietnemer en de borgstellers: de mogelijkheid bestaat dat zij voor het opgenomen krediet zullen worden uitgewonnen.
De kredietverstrekking in het voordeel van een handelszaak is daarenboven in vele gevallen geen eenrichtingsverkeer, dat van de bankier/kredietverstrekker uitgaat: de handelaar - en hierin veelal gevolgd door hun echtgenote of naaste familieleden - participeren ook mee in de kredietvraag (en dus het risico) van de handelszaak en brengen eigen middelen in, om tegemoet te komen aan de geldbehoeften van de handelszaak.
Het loon en de vergoeding die de handelaar opneemt is in vele gevallen gerelateerd aan zijn prestaties en niet aan het opnemen van een krediet.
Verder is voldoende bekend, dat in kleine persoonsgebonden handelszaken de handelaar voor zijn inzet alleen maar een matige vergoeding opneemt, om de handel leefbaar te houden of met het oog op verhoopte latere winsten en meerwaarden.
Uit een verschoonbaarverklaring van de de handelaar geen overdreven vergoedingen voor zijn prestaties uit de handelszaak heeft opgenomen.
Handelsverrichtingen en arbeidsprestaties worden in beginsel nu eenmaal verricht tegen vergoeding en voor het nemen van het handelsrisico en zijn persoonlijke inzet is elke handelaar dan ook op vergoeding gerechtigd.
Echtgenoten gaan in de regel alleen maar tot de borgstelling over voor de eenmanszaak van hun echtgenoot of voor de vennootschap die hun echtgenoot bestuurt, omdat zij met de handelaar/natuurlijke persoon of de zaakvoerder gehuwd zijn. Dit sluit aan bij de wettelijke verplichting tussen echtgenoten, om bij toepassing van artikel 213 van het burgerlijk wetboek elkaar hulp en bijstand te verlenen.
Deze wettelijke verplichting laat niet toe, om meteen tot een indirect voordeel te besluiten die de ex-echtgenote zou halen uit haar borgstelling in het voordeel van de handelszaak, die haar ex-echtgenoot uitbaatte.
Om de kwijtschelding van de echtgenote als borg te weigeren dient de rechtbank vast te stellen of de echtgenote direct of indirect voordeel uit de borgstelling zelve heeft gehaald, dat niet de directe tegenprestatie zou geweest zijn van de arbeidsprestaties van haar echtgenoot en beide huwelijkspartners zelve, precies door de borgstelling en dankzij de borgstelling - ofwel rechtstreeks of indirect enig economisch voordeel hebben gehad.
De faillietverklaring van de handel bewijst meteen een verhoopt uitgestelde vermogens-aangroei of inkomen die de kredietverstrekking had kunnen opleveren en dit bovenop het verlies van de eigen middelen, de echtgenoten. mogelijks hebben ingebracht, om te voorzien in de geldbehoeften van de handelszaak.
Binnen het hierboven aangehaald wettelijk kader, dringt zich wel een verder onderzoek op naar de proportionaliteit: ‘staat de borgstellingen in het voordeel van EUROPABANK NV, KBC-BANK NV en FIDUCRE NV voor de kredieten die de handelaar voor zijn handel bekwam, in verhouding tot verdere inkomsten en patrimonium'.