Art. 1907bis B.W. stelt dat bij gehele of gedeeltelijke terugbetaling van een lening op intrest van de schuldenaar in geen geval, buiten het terugbetaalde kapitaal en de vervallen intrest, een vergoeding voor wederbelegging kan worden gevorderd, groter dan zes maanden intrest, berekend over de terugbetaalde som en naar de in de overeenkomst bepaalde rentevoet.
Deze bepaling is niet van toepassing is op een kredietopeningsovereenkomst.
Het toepassingsgebied ratione materiae van art. 1907bis B.W. is beperkt is tot de lening op intrest.
Wanneer een kredietnemer aldus kan aantonen dat een toegestaan krediet in werkelijkheid een lening op intrest is, kan de kredietgever geen vergoeding eisen die hoger dan de limiet van art. 1907bis BW.
Het feit dat de kredietnemer steeds voorbehoudsloos heeft afbetaald, houdt geen afstand van het recht om zich te beroepen op de begrenzing voorzien in artikel 1907bis B.W. Afstand van recht wordt niet vermoed en kan slechts worden afgeleid uit feiten die voor geen andere uitleg vatbaar zijn.
Het feit dat in de contractuele documenten de termen "kredietopening", "investeringskrediet" en "krediet" worden gebruikt, en niet het begrip "lening staat er niet aan in de weg dat de rechter niet gebonden is door de kwalificatie van kredietopening die de partijen aan hun overeenkomst gaven indien de elementen van het contract ermee onverenigbaar zijn.
De rechter dient in dat geval de conventionele kwalificatie terzijde te schuiven en aan de relatie tussen de partijen de correcte kwalificatie te geven, waarbij hij noch de contractsvrijheid der partijen noch de bindende kracht van hun overeenkomst noch zijn eigen bevoegdheid tot herkwalificeren miskent.
De kredietopening wordt algemeen gedefinieerd als zijnde een consensuele en wederkerige overeenkomst waarbij de kredietgever aan de kredietnemer tijdelijk en tot beloop van een bepaald bedrag hetzij geld hetzij kredietwaardigheid ter beschikking stelt. De kredietnemer kan van het krediet gebruik maken door een of meerdere geldopnemingen en hij is niet verplicht om van het krediet gebruik te maken.
Eigen aan de kredietopening is de vrijheid die aan de kredietnemer toekomt om de hem ter beschikking gestelde fondsen al dan niet op te nemen, en indien wel, dit in één keer te doen dan wel middels opnames van door hem bepaalde bedragen op door hem bepaalde tijdstippen en ter bestemming van door hem bepaalde doelen. Het betreft dus de vrijheid voor de kredietnemer om, binnen de perken van de overeengekomen grenzen, te kiezen wat hij opneemt van het krediet, wanneer hij dat doet, en waarom.
Op die wijze bepaalt de kredietnemer vanaf welk tijdstip hij op welk bedrag de intresten aan de overeengekomen intrestvoet zal betalen.
Een geldlening is een zakelijke en eenzijdige overeenkomst waarbij de uitlener aan de ontlener een bepaald geldbedrag ter beschikking stelt onder de verplichting dit bedrag terug te geven, vermeerderd met intrest indien die is bedongen.
Wanneer de kredietnemer niet volledig over de vrijheid om op zijn verzoek het krediet op te nemen uit de door de bank ter beschikking gehouden middelen, eigen aan de overeenkomst van kredietopening, is er geen sprake van een kredietopening.
De bedoeling der partij dat het volledige kapitaal integraal zou worden aangewend voor de financiering van een bepaalde transactie in kwestie, waarbij het kapitaal aan de kredietnemer wordt overhandigd ter verwerving van het financieren object, wijst niet bepaald op een kredietopening.
De rechter kan de kwalificatie kredietopening afwijzen wanneer van meet af aan stond vast dat de aan lener louter op papier geboden mogelijkheid om het kredietbedrag op te nemen mits voorlegging van "investeringsbewijzen" dode letter zou zijn en het nooit de intentie van de partijen is geweest dat de lener naar behoefte de benodigde geldsommen zou afroepen binnen de haar toegekende opnemingsduur.
Het is niet zo dat de kredietnemer over een onbeperkte of absolute opnemingsvrijheid moet kunnen beschikken om tot een overeenkomst van kredietopening te kunnen besluiten. De opnemingsvrijheid bij een kredietopening mag omkaderd of gemoduleerd worden.
Een in de tijd beperkte opnameperiode, een vooraf bepaalde bestemming, of een vergoeding die verschuldigd is bij de gehele of gedeeltelijke niet-aanwending van het krediet staan op zich aan de vrijheid van opneming niet in de weg.
Maar dit wordt gans anders wanneer, zoals in concreto, vooraf zeer goed geweten is dat die zogenaamde vrijheid voor de kredietnemer een louter fictief karakter heeft.
Zo kan de vrijheid onbestaande zijn door het uitermate stringente karakter van de omkadering.
Zulks strijdt enerzijds met de wezenskenmerken van een overeenkomst van kredietopening.
De aan de overeenkomst tussen de partijen te geven herkwalificatie tot een lening op intrest wordt niet verhinderd door het zakelijke en eenzijdige karakter van de leningsovereenkomst.
Wanneer tot herkwalificatie van de kredietopeningsovereenkomst tot een lening op intrest wordt overgegaan zijn op de lening de dwingende bepaling van art. 1907bis B.W. van toepassing en kan de kredietgever geen aanspraak maken op een funding loss groter dan zes maanden intrest, berekend over de terugbetaalde som en naar de in de overeenkomst bepaalde rentevoet.