Opdat een bestuurder kan aansprakelijk gesteld worden voor grove fout die heeft bijgedragen tot een faillissement moet aan volgende criteria voldaan zijn
- er moet faillissement van de vennootschap zijn zijn.
- de schulden moeten de baten overtreffen.
- er moet een kennelijk grove fout begaan zijn die zich situeert in het bestuur;
- die bijgedragen heeft tot het faillissement.
Een vordering kan bij de vervulling van deze voorwaarde door de curator worden ingesteld tegen de bestuurders of gewezen bestuurders, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaak en van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad teneinde hen, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk te horen verklaren voor het geheel of een deel van de schulden van de vennootschap tot het beloop van het tekort.
Het overdragen van een (deel van) het actief naar een gelieerde vennootschap zonder enige (correcte) vergoeding maakt een kennelijke grove fout in het bestuur waarvoor de bestuurder aansprakelijk is omdat zij een nefaste wending geeft aan de reeds benarde financiële situatie van de vennootschap en samen met de overwaardering van de activa, mee resulteert in de staking van betaling en dus mee in het faillissement.
Toelichting
Er kan slechts een beroep gedaan worden op deze bijzondere aansprakelijkheid bij faillissement zodra het faillissement is uitgesproken, maar ten laatste tot het faillissement is afgesloten. In principe moet vaststaan dat het netto-actief van het faillissement deficitair is.
Een kennelijk grove fout is een fout die een normaal voorzichtig en redelijk bestuurder niet zou hebben begaan en waarvan de bestuurder wist of moest weten dat ze schade zou veroorzaken. Daarbij wordt niet vereist dat de fout aanwijsbare schade heeft veroorzaakt, maar enkel dat zij heeft bijgedragen tot het faillissement.
Bij een pluraliteit van fouten is niet vereist dat elke fout op zich zwaarwegend genoeg is om als een kennelijk grove fout te kunnen worden beschouwd, maar is het eveneens mogelijk dat verschillende kleinere fouten samen wel aan deze vereiste voldoen.
Bijvoorbeeld:
– het opstellen van jaarrekeningen die geen getrouw beeld geven van de vennootschap, gepaard gaande met het voortzetten van deficitaire activiteiten en het niet respecteren van de alarmbelprocedure (Gent 24 oktober 2005, TRV 2005, 273).
– het opsmukken van de balans van de vennootschap waardoor een vertekend beeld wordt gegeven van de financiële toestand van de vennootschap (Gent 21 december 2000, TBH 2001, 739);
– het niet-naleven van boekhoudkundige normen, jaarrekeningen neerleggen met onjuiste gegevens, niet-naleven van de alarmbelprocedure, voordeel halen uit het bepaalde verrichtingen zonder dat de regels betreffende de belangenconflicten werden nageleefd (Gent 6 november 2006, DAOR 2007, 208).
De fout moet begaan zijn door bestuurders, gewezen bestuurders of personen met werkelijke bestuursbevoegdheid.
Een feitelijk bestuurder is een persoon die zich, zonder op rechtsgeldige wijze te zijn aangesteld als bestuurder/zaakvoerder van een vennootschap, de facto bestuurs- en beslissingsbevoegdheden aanmeet. Een feitelijk bestuurder moet positieve daden gesteld hebben in volle onafhankelijkheid, maar moet daarom niet alleen gehandeld hebben. Een vennootschap kan tegelijk bestuurd worden door een juridische en een feitelijk bestuurder of door verschillende feitelijke bestuurders (Antwerpen 23 maart 2017, TRV-RPS 2018, 884).
De bestuurders en de feitelijke bestuurders zijn hoofdelijk gehouden tot de schade wanneer de kennelijke fout bestaat uit de overtreding van de statuten of het Wetboek van Vennootschappen en wegens het overtreden van de procedure inzake belangenconflicten (art. 529 W.Venn.). Die mogelijkheid wordt ook expliciet geboden aan de rechter voor wat art. 530 W.Venn. betreft. Uiteraard zal dit ook steeds het geval zijn wanneer er sprake is van samenlopende fouten met eenzelfde schade.
Het causaal verband bestaat erin dat de kennelijk grove fout moet “bijgedragen hebben tot” het faillissement, d.w.z. dat de fout niet de rechtstreekse noch de enige oorzaak hoeft te zijn van het faillissement, maar dat het volstaat dat zonder het bepaalde feit (de fout) het faillissement niet op dezelfde manier zou zijn ontstaan (Gent 9 mei 2005, TRV 2005, 480). Het causaal verband moet worden bewezen tussen de kennelijk grove fout en het faillissement, maar niet noodzakelijk tussen de fout en het ontoereikend actief. Wanneer wordt aangetoond dat de kennelijk grove fout mede oorzaak is van het faillissement, wordt de bestuurders onweerlegbaar vermoed aansprakelijk te zijn voor het ontoereikend actief. De wet voorziet niet in een beperking in de tijd tussen de data van het zich hebben voorgedaan van de fouten en de datum van het faillissement.
De schade bestaat uit het geheel of een deel van het netto-passief.
Art. 633 W.Venn. bepaalt dat wanneer ten gevolge van geleden verlies het netto-actief van de vennootschap gedaald is tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal, de algemene vergadering moet worden bijeengeroepen binnen een termijn van twee maanden om volgens de regels van een statutenwijziging te beraadslagen en te besluiten over de eventuele ontbinding van de vennootschap. Ten behoeve van de algemene vergadering moet de raad van bestuur een verslag opmaken waarin voorstellen ofwel tot de ontbinding ofwel tot herstel zijn opgenomen. Het ontbreken van een verslag heeft de nietigheid van de beslissing van de algemene vergadering tot gevolg.
Dezelfde procedure moet worden toegepast wanneer het netto-actief gedaald is tot minder dan een vierde van het maatschappelijk kapitaal, met dien verstande dat de ontbinding plaatsheeft wanneer zij wordt goedgekeurd door een vierde van de uitgebrachte stemmen. Het niet-volgen van deze procedures heeft tot gevolg dat de door derden geleden schade vermoed wordt voort te vloeien uit het ontbreken van de bijeenroeping. Het volstaat om aan te tonen dat de algemene vergadering niet (tijdig) bijeengeroepen is, om de aansprakelijkheid van de bestuurders aan de orde te stellen. Het betreft een resultaatsverbintenis van de bestuurders tot bijeenroeping van de algemene vergadering. Bovendien moet deze bijeengeroepen worden binnen twee maanden nadat het verlies is vastgesteld of had moeten worden vastgesteld krachtens wettelijke of statutaire bepalingen.
Het tijdstip waarop de toestand had moeten worden vastgesteld, is ten laatste ter gelegenheid van het neerleggen van de jaarrekening. Bestuurders kunnen eventueel al eerder dergelijke verliezen vaststellen, zoals bij het opstellen van de ontwerpjaarrekening of ter gelegenheid van het opmaken van een halfjaarlijkse of driemaandelijkse staat die aan de ondernemingsraad moet worden voorgelegd.
Niet alleen het ontbreken van de bijeenroeping en bijeenkomst van de algemene vergadering, maar ook het niet-opstellen van een bestuurdersverslag conform art. 633, 2o W.Venn. zet de aansprakelijkheid van de bestuurders op het spel. Het opmaken van dit verslag is immers een substantiële vormvereiste.
Door art. 633 W.Venn. wordt een weerlegbaar vermoeden in het leven geroepen dat de geleden schade voortvloeit uit het ontbreken van de bijeenroeping. Het is dan ook aan de bestuurders om te bewijzen dat de toename van het passief niet te wijten is aan het niet-bijeenroepen van de algemene vergadering, maar aan andere externe oorzaken. Hiertoe zullen zij moeten bewijzen dat het ontstaan en/of toenemen van het passief of het verminderen van het actief zich ook zou hebben voorgedaan mocht de alarmbelprocedure wel zijn nageleefd (Gent 24 oktober 2005, TRV 2005, 473). Het causaal verband tussen de fout en de schade vereist door art. 633 W.Venn., is verschillend van dat van art. 530, 1o W.Venn. Zo is niet vereist dat het niet-bijeenroepen van de algemene vergadering bijgedragen heeft tot het faillissement, en is het niet tegenstrijdig te beslissen dat het causaal verband tussen een fout en de schade op grond van art. 530 W.Venn. niet zou zijn bewezen en de beslissing dat het causaal verband op grond van art. 633 W.Venn. wel is bewezen (Cass. 17 september 2004, TRV 2005, 389).
Merk evenwel op dat sinds 1 mei 2019 het nieuwe wetboek op de vennootschappen en verenigingen van toepassing is waarin gesteld wordt met betrekking tot de bestuurdersaansprakelijkheid:
Art. 2:56. De in artikel 2:51 bedoelde personen en alle andere personen die ten aanzien van de rechtspersoon werkelijke bestuursbevoegdheid hebben of hebben gehad zijn jegens de rechtspersoon aansprakelijk voor fouten begaan in de uitoefening van hun opdracht. Dit geldt ook jegens derden voor zover de begane fout een buitencontractuele fout is. Deze personen zijn evenwel slechts aansprakelijk voor beslissingen, daden of gedragingen die zich kennelijk buiten de marge bevinden waarbinnen normaal voorzichtige en zorgvuldige bestuurders, geplaatst in dezelfde omstandigheden, redelijkerwijze van mening kunnen verschillen.
Indien het bestuursorgaan een college vormt, is hun aansprakelijkheid voor de beslissingen of nalatigheden van dit college hoofdelijk.
Zelfs indien het bestuursorgaan geen college vormt, zijn diens leden zowel jegens de rechtspersoon als jegens derden hoofdelijk aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van overtredingen van de bepalingen van dit wetboek of van de statuten van de rechtspersoon.
Wat fouten bedoeld in het tweede en derde lid betreft waaraan zij geen deel hebben gehad, zijn zij evenwel van hun aansprakelijkheid ontheven indien zij de beweerde fout hebben gemeld aan alle andere leden van het bestuursorgaan, of, in voorkomend geval, aan het collegiaal bestuursorgaan en aan de raad van toezicht. Indien zij gebeurt aan een collegiaal bestuurs- of toezichtsorgaan, wordt deze melding, evenals de bespreking waartoe zij aanleiding geeft, opgenomen in de notulen.
Art. 2:57. § 1. De aansprakelijkheid bedoeld in artikel 2:56, elke andere schadeaansprakelijkheid die voortvloeit uit dit wetboek of andere wetten of reglementen ten laste van de personen vermeld in artikel 2:51, evenals de aansprakelijkheid voor de schulden van de rechtspersoon bedoeld in de artikelen XX.225 en XX.227 van het Wetboek van economisch recht is beperkt tot de volgende bedragen:
1° 125 000 euro, in rechtspersonen die in de drie boekjaren voorafgaand aan de instelling van de aansprakelijkheidsvordering of over de periode sinds de oprichting indien er sindsdien minder dan drie boekjaren zijn verlopen, een gemiddelde omzet op jaarbasis van minder dan 350 000 EUR, exclusief de belasting over de toegevoegde waarde, hebben verwezenlijkt, en waarvan het gemiddelde balanstotaal over diezelfde periode niet hoger was dan 175 000 euro;
2° 250 000 euro, in rechtspersonen die niet onder het 1° vallen en die in de drie boekjaren voorafgaand aan de instelling van de aansprakelijkheidsvordering of over de periode sinds de oprichting indien er sindsdien minder dan drie boekjaren zijn verlopen een gemiddelde omzet op jaarbasis van minder dan 700 000 euro, exclusief de belasting over de toegevoegde waarde, hebben verwezenlijkt, en waarvan het gemiddelde balanstotaal over dezelfde periode niet hoger was dan 350 000 euro;
3° 1 miljoen euro, in rechtspersonen die niet onder het 1° en 2°, vallen en die in de drie boekjaren voorafgaand aan de instelling van de aansprakelijkheidsvordering of over de periode sinds de oprichting indien er sindsdien minder dan drie boekjaren zijn verlopen, niet meer dan één van de volgende criteria hebben overschreden:
- gemiddelde omzet exclusief de belasting over de toegevoegde waarde op jaarbasis: 9 000 000 euro;
- gemiddeld balanstotaal: 4 500 000 euro;
4° 3 miljoen euro, in rechtspersonen die niet onder het 1°, 2° en 3°, vallen en die in de drie boekjaren voorafgaand aan de instelling van de aansprakelijkheidsvordering of over de periode sinds de oprichting indien er sindsdien minder dan drie boekjaren zijn verlopen de grenzen vermeld in het 3°, overschreden hebben, maar geen enkele van de grenzen vermeld in het 5°, hebben bereikt of overschreden;
5° 12 miljoen euro, in organisaties van openbaar belang en in rechtspersonen die niet onder het 1°, 2°, 3° en 4°, vallen en die in de drie boekjaren voorafgaand aan de instelling van de aansprakelijkheidsvordering of over de periode sinds de oprichting indien er sindsdien minder dan drie boekjaren zijn verlopen minstens één van volgende grenzen bereikt of overschreden hebben:
- gemiddeld balanstotaal van 43 miljoen euro;
- gemiddelde omzet exclusief de belasting over de toegevoegde waarde op jaarbasis van 50 miljoen euro.
Voor rechtspersonen die in toepassing van artikel III.85 van het Wetboek van economisch recht een vereenvoudigde boekhouding voeren, moet onder omzet worden verstaan het bedrag van de andere dan niet-recurrente ontvangsten en onder balanstotaal het grootste van de twee bedragen vermeld onder de bezittingen en de schulden.
Telkens als de stijgingen of dalingen van het indexcijfer van de consumptieprijzen op 1 januari van het volgende jaar leiden tot een stijging of daling van 5 % of meer, worden de hierboven vermelde bedragen betreffende balanstotaal en omzet vanaf dezelfde datum met hetzelfde percentage verhoogd of verlaagd. Die aanpassingen worden bij een bericht in het Belgisch Staatsblad bekendgemaakt. Het indexcijfer van december 2017 geldt als basis.
§ 2. De aansprakelijkheidsbeperking bedoeld in paragraaf 1 geldt zowel tegenover de rechtspersoon als tegenover derden, en ongeacht de contractuele of buitencontractuele grondslag van de aansprakelijkheidsvordering. De maximale bedragen gelden voor alle in paragraaf 1 bedoelde personen samen. Zij gelden per feit of geheel van feiten dat aanleiding kan geven tot aansprakelijkheid, ongeacht het aantal eisers of vorderingen.
§ 3. De aansprakelijkheidsbeperking bedoeld in paragraaf 1 geldt niet:
1° in geval van lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt, van zware fout, van bedrieglijk opzet of oogmerk om te schaden in hoofde van de persoon die aansprakelijk wordt gesteld;
2° voor de in de artikelen 5:138, 1° tot 3°, 6:111, 1° tot 3°, en 7:205, 1° tot 3° bedoelde verplichtingen;
3° voor de hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in de artikelen 442quater en 458 van het Wetboek van inkomstenbelastingen 1992 en de artikelen 73sexies en 93undeciesC van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde;
4° voor de hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in artikel XX.226 van het Wetboek van economisch recht.
Art. 2:58. De aansprakelijkheid van een lid van een bestuursorgaan of dagelijks bestuurder kan niet verder worden beperkt dan vermeld in artikel 2:57.
De rechtspersoon, zijn dochtervennootschappen of de door hem gecontroleerde entiteiten mogen de in het eerste lid vermelde personen niet vooraf exonereren of vrijwaren voor hun aansprakelijkheid jegens de vennootschap of jegens derden.
Elke bepaling in de statuten, in een overeenkomst of een eenzijdige wilsuiting die strijdig is met de bepalingen van dit artikel wordt voor niet geschreven gehouden.
Merk op dat het artikel 530 Wetboek van vennootschappen betreffende bestuurdersaansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout, thans het artikel XX.225 Wetboek Economisch Recht betreft in volgende lezing:
Titel VII. [1 - Aansprakelijkheidsvorderingen]1
----------
(1)<Ingevoegd bij W 2017-08-11/14, art. 3, 058; Inwerkingtreding : 01-05-2018>
Art. XX.224.[1 Deze titel is niet van toepassing op ondernemingen als bedoeld in [2 artikel I.1, eerste lid, 1°, a)]2, van dit boek.]1
----------
(1)<Ingevoegd bij W 2017-08-11/14, art. 3, 058; Inwerkingtreding : 01-05-2018>
(2)<W 2018-04-15/14, art. 244, 059; Inwerkingtreding : 01-05-2018>
Art. XX.225.[1 § 1. Indien bij faillissement van een onderneming, de schulden de baten overtreffen, kunnen de huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijks bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort, indien komt vast te staan dat een door hen begane, kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement.
Als kennelijk grove fout wordt in elk geval beschouwd iedere vorm van ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd, in de zin van artikel 5, § 3, van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld.
§ 2. Paragraaf 1 is niet van toepassing wanneer de gefailleerde onderneming over de drie boekjaren voor het faillissement, of, indien de onderneming sedert minder dan drie jaar is opgericht, alle boekjaren voor het faillissement, een gemiddelde omzet van minder dan 620 000 euro, buiten de belasting over de toegevoegde waarde, heeft verwezenlijkt en wanneer het totaal van de balans bij het einde van het laatste boekjaar niet hoger was dan 370 000 euro [3 ...]3.
§ 3. Zowel de curatoren als elke benadeelde schuldeiser kunnen de in paragraaf 1 bedoelde rechtsvordering instellen. Een benadeelde schuldeiser kan de vordering alleen instellen indien de curator de vordering zelf niet instelt binnen een maand na hiertoe door de benadeelde schuldeiser te zijn aangemaand. De benadeelde schuldeiser stelt de curator daarvan in kennis. De curator kan tussenkomen in de door de schuldeiser ingesteld procedure. In dat geval wordt de curator van rechtswege geacht de vordering voort te zetten als rechtsopvolger van de schuldeiser.
§ 4. De boedel dient de schuldeiser voor de door hem gemaakte uitgaven en kosten te vergoeden indien de curator tussenkomt. De schuldeiser heeft eveneens recht op vergoeding voor de gemaakte kosten indien de curator niet tussenkomt en de vordering voordeel oplevert aan de boedel.
§ 5. Ongeacht of de vordering werd ingesteld door de curator of door een schuldeiser:
1° wordt de door de rechtbank toegekende vergoeding wegens vermindering of afwezigheid van activa evenredig verdeeld onder de schuldeisers met inachtneming van de wettige redenen van voorrang op die activa;
2° wordt de door de rechtbank toegekende vergoeding wegens vermeerdering van het passief van het faillissement evenredig verdeeld over alle schuldeisers zonder inachtneming van de wettige redenen van voorrang.
Elk verdeling geschiedt na voorafname van de boedelschulden.
§ 6. Wanneer de persoon, bedoeld in paragraaf 1, die hoofdelijk aansprakelijk gesteld wordt, een beoefenaar is van een vrij beroep, dan stelt de griffier diens [2 orde of instituut]2 in kennis door een kopie te sturen van het vonnis.]1
----------
(1)<Ingevoegd bij W 2017-08-11/14, art. 3, 058; Inwerkingtreding : 01-05-2018>
(2)<W 2018-04-15/14, art. 245, 059; Inwerkingtreding : 01-05-2018>
(3)<W 2019-03-23/06, art. 30, 070; Inwerkingtreding : 01-05-2019>
Art. XX.226. [1 Onverminderd artikel XX.225 kunnen de huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijkse bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, op vordering van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid of van de curator persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale bijdragen met inbegrip van de verwijlinteresten, indien zij, in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring, betrokken zijn geweest bij minstens twee faillissementen of vereffeningen van ondernemingen waarbij schulden ten aanzien van een inningsorganisme van de sociale zekerheidsbijdragen onbetaald zijn gebleven, voor zover zij bij die eerder failliet verklaarde of vereffende ondernemingen ten tijde van de faillietverklaring, ontbinding of aanvang van de vereffening tevens bestuurder, gewezen bestuurder, lid of gewezen lid van de directieraad of van de raad van toezicht waren of ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hadden of hebben gehad.
Indien een vordering bedoeld in artikel XX.225 is ingesteld, wordt het bedrag dat op grond van die vordering aan de RSZ toekomt toegerekend op het bedrag van de veroordeling verkregen op grond van huidig artikel.]1
----------
(1)<Ingevoegd bij W 2017-08-11/14, art. 3, 058; Inwerkingtreding : 01-05-2018>
Art. XX.227.[1 § 1. Indien bij faillissement van een onderneming, de schulden de baten overtreffen, kunnen de huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijks bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort jegens de boedel, indien:
a) op een gegeven ogenblik voorafgaand aan het faillissement, de betrokken persoon wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden;
b) de betrokken persoon op dat ogenblik één van de hierboven vermelde hoedanigheden had; en
c) de betrokken persoon vanaf het ogenblik bedoeld in a) niet heeft gehandeld zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld.
§ 2. De vordering in dit artikel bedoeld behoort tot de uitsluitende bevoegdheid van de curator.
§ 3. De door de rechtbank toegekende vergoeding wegens vermindering of afwezigheid van activa wordt evenredig verdeeld onder de schuldeisers met inachtneming van de wettige redenen van voorrang.
De door de rechtbank toegekende vergoeding wegens vermeerdering van het passief van het faillissement wordt evenredig verdeeld over alle schuldeisers zonder inachtneming van de wettige redenen van voorrang.
Elk verdeling geschiedt na voorafname van de boedelschulden.
§ 4. Wanneer de persoon, bedoeld in paragraaf 1, die hoofdelijk aansprakelijk gesteld wordt, een beoefenaar is van een vrij beroep, dan stelt de griffier diens [2 orde of instituut]2 in kennis door een kopie te sturen van het vonnis.
§ 5. Paragraaf 1 is niet van toepassing wanneer de failliet verklaarde onderneming een vzw, ivzw of stichting is die een vereenvoudigde boekhouding voert, overeenkomstig de artikelen 17, 37 en 53 van de wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de stichtingen en de Europese politieke partijen en stichtingen.]1
----------
(1)<Ingevoegd bij W 2017-08-11/14, art. 3, 058; Inwerkingtreding : 01-05-2018>
(2)<W 2018-04-15/14, art. 246, 059; Inwerkingtreding : 01-05-2018>
Art. XX.228. [1 De vorderingen op grond van de artikelen XX.225, XX.226 en XX.227 worden uitsluitend gebracht voor de insolventierechtbank.]1
----------
(1)<Ingevoegd bij W 2017-08-11/14, art. 3, 058; Inwerkingtreding : 01-05-2018>