De kwalificatie die de partijen aan hun rechtsverhouding geven, bindt de rechter niet. De rechter kan een contract steeds herkwalificeren op basis van de werkelijke wil van de partijen, rekening houdend met de overeenkomst in haar geheel en de bedingen ervan in hun geheel en in hun onderling verband genomen.
Zie ook de regels met betrekking tot de kwalificatie van overeenkomsten in het NBW
www.elfri.be - Artikel - Kwalificatie van een overeenkomst volgens NBW
Uittreksel NBW
« Art. 5.68 Herkwalificatie van het contract
Van de kwalificatie die door de partijen aan het contract is gegeven, kan enkel worden afgeweken indien zij onverenigbaar is met de bedingen ervan of met dwingendrechtelijke regels of regels van openbare orde »
Uittreksel uit de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek
« Als inspiratiebronnen van dit artikel kan verwezen worden naar: Cass., 10 oktober 2011, Pas., 2011, nr. 536, met de conclusies van Adv. Gen. J.-M. Genicot (“De bodemrechter die, op grond van de elementen die hij moet beoordelen de kwalificatie kan uitsluiten die de partijen aan hun overeenkomst hebben gegeven, mag een andere in de plaats stellen.”); art. 1142 Catala; art. 18, lid 1 CO.
Dit artikel verankert het uitgangspunt dat de rechter in beginsel gebonden is door de kwalificatie die de partijen aan hun contract hebben gegeven, behalve als deze kwalificatie onverenigbaar blijkt te zijn met de bedingen ervan of met de regels van dwingend recht of openbare orde. De verenigbaarheid van de door de partijen gegeven kwalificatie met de bedingen van het contract wordt beoordeeld na de interpretatie van die bedingen overeenkomstig de vorige onderafdeling, met name in het licht van de uitvoering van het contract door de partijen.
De formulering die in de rechtspraak van het Hof van Cassatie wordt gehanteerd, is licht verduidelijkt, aangezien de “elementen die [de rechter] moet beoordelen” te vaag is gebleken. Die elementen omvatten zonder twijfel de uitvoering van het contract, maar die kan altijd in overweging worden genomen bij de interpretatie van de bedingen van de akte. Bijgevolg geniet het de voorkeur om als enige criterium de verenigbaarheid van de kwalificatie met de bedingen van de akte te vermelden, evenals de regels van dwingend recht en de openbare orde.
In antwoord op de opmerkingen van de Raad van State wordt verduidelijkt dat het voorgesteld artikel 5.68 daadwerkelijk kan leiden tot een conversie van een rechtshandeling die nietig zou zijn in een bepaalde kwalificatie maar geldig volgens een andere (zie eveneens de commentaar van artikel 5.63, net als R. Jafferali, La rétroactivité dans le contrat, Brussel, Bruylant, 2014, 742 e.v., nr. 322 e.v. en de verwijzingen daar). »
Het NBW heeft ook de interpretatieregels herschreven:
zie dienaangaande www.elfri.be - Artikel - Interpretatieregels van overeenkomsten in het Nieuw Burgerlijk Wetboek