Of een arbitragebeding zoals voorgelegd aan een Belgische rechter geldig is, moet worden beoordeeld naar het Belgisch recht. Dat is immers de zogenaamde lex fori, of nog de wet van de rechter aan wie deze betwisting wordt voorgelegd (zie o.m. Cass. 16 november 2006, AR nr. C.02.0445).
Te dezen dient de rechtbank te oordelen of het gegeven dat de Duitse arbiter Duits recht zal toepassen tot gevolg heeft dat het arbitragebeding nietig is. In dat verband moet dus duidelijk zijn of het Belgische agentuurrecht valt onder het recht als bedoeld in art. 9, 1o van de verordening nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I).
Die verordening bepaalt in art. 9.1: «Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen, zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst.»
Dit artikel 9, 1o kwam in een ietwat andere vorm voor in art. 7 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (hierna: «EVO-verdrag») dat stelt: «Bij de toepassing ingevolge dit Verdrag van het recht van een bepaald land kan gevolg worden toegekend aan de dwingende bepalingen van het recht van een ander land waarmede het geval nauw is verbonden, indien en voor zover deze bepalingen volgens het recht van het laatstgenoemde land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. Bij de beslissing of aan deze dwingende bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien.»
In een soortgelijke betwisting die werd voorgelegd aan het Hof van Cassatie, was aan de orde of een arbitragebeding dat zou leiden tot de toepassing van het recht van Bulgarije, aan de kant moest worden geschoven. Het Hof van Cassatie diende toen art. 7 van het EVO-verdrag te toetsen. Het Hof van Cassatie had hierover een prejudiciële vraag gesteld aan het Europese Hof van Justitie. Dat leidde op 17 oktober 2013 tot een arrest (C-184/12) waarin werd geoordeeld:
«De artikelen 3 en 7, lid 2, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980, moeten aldus worden uitgelegd dat het door partijen bij een handelsagentuurovereenkomst gekozen recht van een lidstaat van de Europese Unie dat de door richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten opgelegde minimumbescherming biedt, door de in een andere lidstaat gevestigde rechter bij wie de zaak aanhangig is uitsluitend opzij mag worden geschoven voor de lex fori op grond dat de regels die de situatie van zelfstandige handelsagenten beheersen van dwingend recht zijn in de rechtsorde van deze lidstaat, indien de aangezochte rechter, rekening houdend met de aard en het voorwerp van deze dwingende bepalingen, omstandig vaststelt dat de wetgever van de lidstaat waar de zaak wordt behandeld, het in het kader van de omzetting van de richtlijn van fundamenteel belang heeft geacht om de handelsagent in de betrokken rechtsorde een bescherming te bieden die ruimer is dan die waarin deze richtlijn voorziet.»
In de Belgische rechtsleer werd het arrest als volgt samengevat:
«Op het vlak van de arbitreerbaarheid van intracommunautaire agentuurgeschillen betekent het arrest-Unamar wellicht dat de Belgische rechter bij de beoordeling van de arbitreerbaarheid enkel nog voorrang zal kunnen verlenen aan zijn eigen dwingende regels – en dus het arbitragebeding zal kunnen afwijzen – als hij op omstandige wijze vaststelt dat de ruimere bescherming die de eigen regels bieden, is ingegeven vanuit een bijzonder belang dat de Belgische wetgever hecht aan de bescherming van de handelsagent die zijn hoofdvestiging in België heeft.
De rechtspraak krijgt dus de – moeilijke – opdracht om in elk concreet geval te oordelen of de betrokken bepaling van de Belgische Handelsagentuurwet de bescherming beoogt van een fundamenteel belang dat niet door het in de Agentuurrichtlijn gewaarborgde minimumbeschermingsniveau kan worden gerealiseerd.» (C. Van Severen, «Arbitreerbaarheid van (internationale) handelsagentuurgeschillen», NjW 2014, 366-367).
Het is duidelijk dat in de formulering van het artikel in de Rome I-verordening, die strikte interpretatie door het Europees Hof van Justitie is hernomen. Er wordt immers niet meer gesproken over «bijzonder dwingend recht», wel over «een groot belang voor de handhaving van de openbare belangen zoals de politieke, sociale of economische organisatie van een lidstaat».
Tussen van het Duitse recht enerzijds en het Belgische recht zijn er een aantal verschillen.
De rechtbank is er, op basis van wat voorligt, immers niet van overtuigd dat de Duitse regelgeving in haar geheel niet gelijkwaardig is aan de Belgische wetgeving. Er moet worden herhaald dat beide wetgevingen het resultaat zijn van de omzetting van dezelfde richtlijn. Het uitgangspunt is dat moet worden nagegaan, niet of ze gelijk zijn, wel of ze gelijkwaardig zijn.
Zelfs als M. zou kunnen aantonen dat de bescherming die de Duitse wetgeving biedt niet gelijkwaardig is, wat dus niet zo is, volstaat dat bovendien niet om het arbitrage- en rechtskeuzebeding aan de kant te schuiven. Deze rechtbank is immers al evenzeer van oordeel dat niet is aangetoond dat de door M. aangevoerde verschillen kaderen in bijzonder dwingend recht waarmee de Belgische wetgever een fundamenteel belang heeft willen beschermen, zodat de bepalingen in een Europese context hoe dan ook voorrang krijgen.
De passus in de parlementaire voorbereidingsstukken die stelt dat de Belgische wetgever in de wet van 13 april 1995 heeft willen voorzien in een volwaardig statuut voor de handelsagent toont niet aan dat dit voor de Belgische wetgever van fundamenteel belang is voor de handhaving van de openbare belangen, zoals de politieke, sociale of economische organisatie.
Om al die reden kan de rechtbank noch het rechtskeuzebeding, noch het arbitragebeding aan de kant schuiven. Zij moet zich dus zonder rechtsmacht verklaren.