De Algemene Antidiscriminatiewet, die de omzetting is van de richtlijn 2000/78/EG, heeft tot doel een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, syndicale overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap, een fysieke of genetische eigenschap of sociale afkomst (artikel 3).
In de aangelegenheden die onder het toepassingsgebied van de Algemene Antidiscriminatiewet vallen, waaronder de arbeidsbetrekkingen, is elke vorm van discriminatie verboden.
Voor de toepassing van deze wet verstaat men onder arbeidsbetrekkingen, de betrekkingen die onder meer omvatten de werkgelegenheid, de voorwaarden voor toegang tot arbeid, de arbeidsvoorwaarden, en de ontslagregelingen, en dit zowel in de openbare als in de private sector, zowel voor arbeid in loondienst, als voor onbetaalde arbeid, arbeid verricht in het kader va n stageovereenkomsten, leerovereenkomsten, beroepsinlevingsovereenkomsten en startbaanovereenkomsten of arbeid als zelfstandige (artikel 4, 1%).
Wat de arbeidsbetrekking betreft, is deze wet onder meer, doch niet uitsluitend, van toepassing op de voorwaarden voor toegang tot arbeid, waaronder onder meer, doch niet uitsluitend, wordt begrepen (artikel 5$2, 1%)
- de werkaanbiedingen of de advertenties voor betrekkingen en promotiekansen, en dit ongeacht de wijze waarop deze worden bekendgemaakt of verspreid;
de bepaling en de toepassing van de selectiecriteria en de selectiekanalen die worden gehanteerd in het wervingsproces;
de bepaling en de toepassing van de aanstellingscriteria die worden gehanteerd bij de aanwerving of de benoeming.
Voor de toepassing van deze wet wordt onder discriminatie verstaan: directe discriminatie, indirecte discriminatie, opdracht tot discrimineren, intimidatie en de weigering om redelijke aanpassingen te treffen ten voordele van een persoon met een handicap (artikel 14 Algemene Antidiscriminatiewet),
Het direct onderscheid is de situatie die zich voordoet wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie op basis van één van de beschermde criteria. De directe discriminatie is het direct onderscheid op grond van een beschermd criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden op grond van de bepalingen van titel II (artikel 4, 6° en 7%).
Elk direct onderscheid op grond van een van de beschermde criteria vormt een directe discriminatie, tenzij dit directe onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (artikel 7).
In afwijking van artikel 7 en onverminderd de overige bepalingen van deze titel, kan een direct onderscheid op grond van een handicap wat arbeidsbetrekkingen betreft uitsluitend gerechtvaardigd worden op grond van wezenlijke en bepalende beroepsvereisten.
Van een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste kan slechts sprake zijn wanneer:
een bepaald kenmerk, dat verband houdt met leeftijd, seksuele geaardheid, geloof of levensbeschouwing of een handicap, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, wezenlijk en bepalend is, en;
het vereiste berust op een legitieme doelstelling en evenredig is ten aanzien van deze nagestreefde doelstelling.
Een handicap in de zin van de richtlijn 2000/78 is een beperking die het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen. (Hv] 11 april 2013, HK Danmark; C-335/11 en C-337/11, JJT 2013, 297).
Artikel 28 van de Algemene Antidiscriminatiewet schrijft voor dat wanneer een persoon die zich slachtoffer acht van een discriminatie, feiten aanvoert die het bestaan van een discriminatie op grond van een van de beschermde criteria kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat er geen discriminatie is geweest.
Een kandidaat-werknemer weigeren omwille van een handicap kan volgens de Algemene Antidiscriminatiewet enkel indien het niet hebben van een specifieke handicap een zogenaamde wezenlijk en bepalende beroepsvereiste is. Dit betekent dat het, wegens de aard van de beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, volstrekt onmogelijk is om het beroep uit te oefenen indien men de handicap in kwestie heeft. De vereiste om geen (of niet die) handicap te hebben moet bovendien berusten op een legitieme doelstelling en evenredig zijn ten aanzien van die doelstelling (artikel 8 Algemene Antidiscriminatiewet).
Directe discriminatie op grond van geslacht wordt verboden door de wet van 10 mei 2017 ter bestrijding van de discriminatie tussen vrouwen en mannen, de Genderwet.
De Genderwet heeft tot doel, o.a. in het kader van arbeidsbetrekkingen, een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van het geslacht.
Artikel 4§1 Genderwet stelt een direct onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling, het neven van borstvoeding, moederschap, adoptie of medisch begeleide voortplanting gelijkgesteld met een direct onderscheid op grond van geslacht.
Net zoals de Algemene Antidiscriminatiewet voorziet de Genderwet een discriminatieverbod in het kader van arbeidsbetrekkingen en aldus ook bij de aanwerving (art. 6§2 en artikel 19 Genderwet).
De Genderwet voorziet tevens in een bijzondere bewijslastverdeling in artikel 33: "Wanneer een persoon die zich slachtoffer acht van een discriminatie, ( ... ) voor het bevoegde rechtscollege feiten aanvoert die het bestaan van een discriminatie op grond van een van de beschermde criteria kunnen doen vermoeden, dient de verweerder te bewijzen dat er geen discriminatie is geweest."
Het feit dat mevrouw [ ... ] omwille van haar zwangerschap en nakende moederschapsrust pas effectief beschikbaar zou zijn in juli of augustus 2018 en dat men toch liever een kandidaat heeft die eerder aan de slag kan, wijst op discriminatie op basis van geslacht. (zwangerschap). Zo ook de vraag of zij in tussentijd geïnteresseerd is in een tijdelijke administratieve job voor het ingeven van data. Dit wijst op een ongunstigere behandeling op basis van de zwangerschap.
Hierbij kan verwezen naar de rechtspraak van het Hof van Justitie waaruit volgt dat, de weigering van een dienstbetrekking aan een zwangere vrouw op grond van de mogelijke nadelige gevolgen die bij de aanwerving te verwachten zijn, directe discriminatie uitmaakt (H.v.J. 8 november 1990 (Dekker), C-177/88, J.T.T. 1991, 122; H.v.J. 3 februari 2000 (Mahlburg), C-207/98, J.T.T. 2000, 121).
Ingevolge de toepassing van artikel 23 §2, 2° Genderwet is de werkgever in de mogelijkheid om aan te tonen dat de beslissing eveneens werd genomen op niet-discriminerende gronden: "tenzij de werkgever aantoont dat de betwiste ongunstige of nadelige behandeling ook op niet-discriminerende gronden getroffen zou zijn".
Zoals bekend heeft het Europese Hof van Justitie in het arrest-Mahlburg bevestigd dat een werkgever een zwangere kandidate discrimineert op grond van geslacht, indien de werkgever beslist om de zwangere kandidate niet in dienst te nemen omdat zij door haar zwangerschap niet meteen inzetbaar is in de functie die het voorwerp zou uitmaken van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een andere redenering zou aan de richtlijnen inzake gelijke behandeling vrouwen/mannen elk nuttig effect ontnemen (arrest Mahlburg, H.v.j. 3 februari 2000, C-207/98, overwegingen 24-27).
In dit arrest wordt verder gesteld: "Uit deze rechtspraak volgt, dat de toepassing van de bepalingen betreffende de bescherming van zwangere vrouwen niet tot een minder gunstige behandeling mag leiden wat betreft de toegang tot arbeid van een zwangere vrouw, zodat een werkgever niet mag weigeren, een zwangere sollicitante in dienst te nemen op grond dat een aan die zwangerschap verbonden arbeidsverbod hem zou beletten, haar van meet af aan en ook voor de duur van haar zwangerschap tewerk te stellen in de te bezetten functie voor onbepaalde tijd."
Personen niet selecteren voor de job, zoals personen met reisplannen of personen die nog niet over een diploma beschikten is niet verboden door enige wetsbepaling, personen ongunstiger behandelen op basis van zwangerschap is dit wel.
De drie Belgische Algemene Antidiscriminatiewetten en de Europese Antidiscriminatiericht[l]ijnen waarvan de drie Belgische Algemene Antidiscriminatiewetten de omzetting zijn, sluiten de cumulatie van de bijzondere ontslagvergoedingen niet uit (L. MARKEY, "Discriminalions multiples. Commentaire de Cour Trav. Bruxelles, 13 novembre 2012", Soc.Kron. 2014, afl. 6, (279) 281).
Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft tevens geoordeeld dat de schade die voortvloeit uit de miskenning van een antidiscriminatierichtlijn, zoals de schade die daadwerkelijk wordt geleden ais gevolg van een discriminerend ontslag, volledig moet worden vergoed (HVJ EU 2 augustus 1993, C-271/91, Marshali II, Jur.HvJ 1993,1-4400, r.o. 35; HvJ EU 17 december 2015, C-407/14, Maria Auxiliadora Arjona Camacho, r.o. 32, www.curia.europa.eu).
Daarbij moet rekening worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van elk afzonderlijk geval van miskenning van het beginsel van gelijke behandeling (HvJ EU 2 augustus 1993, C-271/91, Marshall II, Jur.HvJ 1993, I-4400, r.o. 35; HvJ EU 17 december 2015, C-407/14, Maria Auxiliadora Arjona Camacho, r.o. 32, www.curia.europa.eu).
De cumulatie van bijzondere ontslagvergoedingen draagt ook bij aan het afschrikkende karakter dat de schadevergoedingen en de sancties wegens miskenning van de antidiscriminatiewetgeving moeten hebben conform de Europese richtlijnen (Art. 18 en 25 van de herschikkingsrichtlijn, de Richt!. 2006/54/EG. Zie in die zin INSTITUUT VOOR DE GELIJKHEID VAN MANNEN EN VROUWEN, "Stand van zaken inzake toepassing en doeltreffendheid van de Genderwet", 2018, 58).
De Europese richtlijnen vereisen eveneens dat in het licht van de proportionaliteit: de omvang van de schadevergoeding evenredig moet zijn aan de geleden schade (art. 18 van de herschikkingsrichtlijn, de Richt!. 2006/54/EG).
In die zin kan er besloten worden dat het slachtoffer van een meervoudige discriminatie mag kunnen rekenen op een hogere schadevergoeding dan het slacht - offer van een enkelvoudige discriminatie (L. MARKEY, o.c.,Soc.Kron. 2014, afl. 6, (279) 281; L. FASTREZ, P. LOECKX en L. MONNIER, "La discrimination mulitple et ia theorie de l'intersectionnalité dans la jurisprudence des Cours europeennes de justice et des Droits de l'homme. Commentaire de Trib. Trav. Liege, 11 août 2017", Soc.Kron. 2018, afl. 5-6,181).
In casu kan de gevorderde cumulatie van de bijzondere ontslagvergoedingen van de Genderwet en van de Algemene Discriminatiewet aldus toegekend worden.
De twee wetten streven een andere doelstelling na. De Genderwet wil de discriminatie op grond van geslacht tegengaan. Van haar kant wil de Algemene Discriminatiewetdiscriminatie op grond van verschillende andere criteria bestrijden.
De morele schade is niet helemaal identiek, aangezien er twee verschillende beschermde criteria in het geding zijn. De morele schade ais gevolg van een discriminatie op grond van geslacht kan worden onderscheiden van de morele schade als gevolg van een discriminatie op grond van een handicap.
Het weigeren van een cumulatie van de bijzondere ontslagvergoedingen zou zelf een discriminatie vormen, Het slachtoffer van een meervoudige discriminatie zou immers zo ten onrechte gelijk behandeld worden met het slachtoffer van een discriminatie op grond van slechts éen beschermd criterium (vgl. Arbrb. Luik, afd. Dinant 11 augustus 2017, Soc. Kron. 2018, afl. 5-6, 242, noot).
De werkgever werd te dezen veroordeeld tot staking van verdere discriminatie onder verbeurte van een dwangsom van 500 euro per nieuwe overtreding, tot aanplakking in de onderneming onder verbeurte van een dwangsom.
De werkgever werd veroordeeld tot de betaling van een forfaitaire schadevergoeding aan de geweigerde dame gelijk aan 6 maanden loon voor elk van de 3 vastgestelde discriminaties (dus 18 maanden loon).