Het begrip van het recht van verdediging is een begrip met sterk formeel-procedurele inslag; er kan slechts sprake zijn van een miskenning van het recht van verdediging wanneer een (proces)partij haar recht op een eerlijk proces, zoals gewaarborgd door art. 6 EVRM, niet ten volle heeft kunnen uitoefenen.
Er is schending van het recht van verdediging wanneer een partij geen tegenspraak heeft kunnen laten gelden of de mogelijkheid tot het leveren van tegenspraak dermate klein is dat van een daadwerkelijk contradictoir debat geen sprake meer is. Niettemin dient te worden beklemtoond dat het recht op tegenspraak, gewaarborgd door art. 6 EVRM, sensu stricto enkel betrekking heeft op de procedure voor de rechtbank zelf (zie o.a.: EHRM 2 juni 2005, Cottin t/ België, RABG 2005, 1492).
Conform vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dient voor de beoordeling van de krenking van het recht van verdediging immers niet zozeer de niet in acht genomen alleenstaande formaliteit of proceshandeling in aanmerking te worden genomen, maar wel de volledige opeenvolging ervan in het raam van de gehele procesgang.
De miskenning van het recht op een eerlijk proces, het recht op tegenspraak of het recht van verdediging (die uiteindelijk slechts species zijn van het genus recht op een eerlijk proces) moeten worden getoetst op hun concrete realiteit en niet aan hun zuiver formele aspecten; daarbij moet het eerlijk karakter van het proces globaliter worden getoetst, dus in fine litis, waarbij alle procedurefases in aanmerking worden genomen (zie o.m.: J. Du Jardin, “Artikel 6 Europees Verdrag rechten van de mens. Het recht op een eerlijk proces. In hoeverre moet het proces eerlijk zijn?” in Vigilantibus Ius Scriptum. Feestbundel voor Hugo Vandenberghe, Brugge, die Keure, 2007, (129) 136).
Het is veeleer essentieel dat partijen de bevindingen van de gerechtsdeskundige ter discussie kunnen stellen in de procedure ten gronde (zie infra).
Onverminderd hetgeen hiervoor is overwogen, geldt dat de verplichting dat iedere expertise op tegenspraakmoet gebeuren, inhoudt dat ieder van de partijen kennis dient te hebben van alles wat mondeling of schriftelijk aan de deskundige wordt meegedeeld, van ieder stuk dat hem wordt bezorgd en van de inlichtingen of stukken die de deskundige op eigen initiatief inzamelt. De partijen die tegenover elkaar staan in het betrokken geschil zullen bovendien ook te allen tijde moeten worden opgeroepen om aanwezig te zijn bij de werkzaamheden, ze zullen moeten worden gehoord en ze hebben het recht om een antwoord te krijgen op de opmerkingen die ze ter zake formuleren (P. Lurquin, Traité de l’expertise en toutes matières, I, Brussel, Bruylant, 1985, p. 57, nr. 48).
De deskundige is er dus bij het vervullen van zijn opdracht toe gehouden bepaalde door de wet opgelegde vormen, verplichtingen en begrenzingen in acht te nemen. Met het oog op een eerlijk proces zal hij in het raam van de expertise aan de partijen de kans moeten geven zich uit te spreken over de feitelijke vaststellingen die hij heeft gedaan. Maximale tegenspraak moet worden gegarandeerd.
Een belangrijke opmerking is evenwel dat de partijen steeds de mogelijkheid hebben om het deskundigenverslag te betwisten voor het rechtscollege dat ten gronde uitspraak doet en dit niet enkel met betrekking tot de aangevoerde onregelmatigheden, maar ook met betrekking tot de vaststellingen, alsmede de besluiten van de deskundige (Cass. 5 oktober 2000, C.99.0003.F; Cass. 15 maart 1985, RW 1985-86, 1008).
Het is bijgevolg de bodemrechter die – ter gelegenheid van zijn onderzoek ten gronde, waarbij hij het deskundigenverslag zal moeten nalezen en de regelmatigheid van de expertiseverrichtingen zal moeten nagaan – moet uitmaken of het recht van verdediging van één van de procespartijen geschonden of miskend is. Hierbij geldt de belangrijke nuance dat elementen uit het deskundigenverslag (zelfs ten aanzien van de partij wier recht van verdediging zou zijn miskend) nog kunnen gelden als vermoeden (wanneer ze worden bevestigd door andere stukken van het dossier en bovendien ook als eenvoudige inlichting door de rechter in aanmerking kunnen worden genomen.