In rechtspraak en rechtsleer is er geen eensgezindheid over het antwoord op de vraag of derdenverzet dan wel beroep dient te worden aangetekend tegen het vonnis van faillissement. Het Hof van Beroep te Antwerpen besliste in een arrest van 11 april 2019 (RABG 2019, 826) dat de aangever geen partij is wanneer de aangifte van faillissement wordt afgewezen, maar in een arrest van 27 juni 2019 (AR 2019/AR/813, onuitg.) dan weer dat de gefailleerde wel partij is indien het faillissement wordt uitgesproken. In deze visie zou huidig verzet niet ontvankelijk zijn, omdat dan enkel hoger beroep zou kunnen worden aangetekend.
Op impliciete wijze hebben de Hoven van Beroep te Brussel (21 december 2018, JLMB 2019, 15, TRV 2019, 102) en te Bergen (5 februari 2019, JLMB 2018, 15), geoordeeld dat de aangever wel partij was bij de aangifte. Beide hoven van beroep hebben de beroepen van diegene die aangifte van faillissement deed zonder meer ontvankelijk verklaard. Het Hof van Beroep te Gent (18 oktober 2000, TBH 2002, 35) heeft destijds geoordeeld dat diegene die aangifte doet van staking van betaling, geen partij is bij de aangifte.
Ook in de rechtsleer heerst verdeeldheid tussen hen die van oordeel zijn dat bij de aangifte de latere gefailleerde geen partij is en dus derdenverzet dient aangetekend en hen die van oordeel zijn dat bij de aangifte de latere gefailleerde wel partij is en hoger beroep dient te worden aangetekend.
De ondernemingsrechtbank Gent Afdeling Dendermonde, oordeelde in een vonnis van 6 januari 2020, (RW 2020-2021, 1153), dat de aangever bij de aangifte van faillissement geen partij is en dat zowel in het geval het faillissement wordt uitgesproken als in het geval de aangifte van faillissement wordt afgewezen, eerst derdenverzet dient te worden aangetekend.
De aangifte van faillissement overeenkomstig art. XX.102 WER is geen verzoek of vordering van de schuldenaar, maar de uitvoering van een bij wet opgelegde verplichting waarvan de niet-nakoming trouwens door de strafwet wordt beteugeld. De schuldenaar verzoekt of vraagt niet om failliet te worden verklaard, maar legt de beoordeling van zijn toestand aan de rechtbank voor. De aangifte van staking van betaling moet niet voldoen aan de voorwaarden van art. 1026 Ger.W. (Antwerpen 11 april 2019, RABG 2019, 826).
Het openen van een insolventieprocedure t.a.v. een onderneming waarvan de vennoten onbeperkt aansprakelijk zijn, houdt niet noodzakelijk de opening van eenzelfde insolventieprocedure t.a.v. de onbeperkt aansprakelijke vennoten in art. XX.14, tweede lid WER. Dit geldt voor de VOF, de Comm.V. en de maatschap. Art. XX.14, tweede lid WER onderstreept volgens de rechtbank echter enkel dat de toestand van insolventie van de vennootschap zelf en van de vennoot die onbeperkt aansprakelijk is, aanleiding kan geven tot verschillende insolventieprocedures (“niet eenzelfde procedure”). Zo is het mogelijk dat er enerzijds een faillissement is van een gewone commanditaire vennootschap en anderzijds een procedure van gerechtelijke reorganisatie door minnelijk akkoord voor de hoofdelijk aansprakelijke werkende vennoot in de gewone commanditaire vennootschap
In geval van aangifte van faillissement van een onderneming bedoeld in art. I,1, eerste lid, 1o, c), 2, of een rechtspersoon waarvan de vennoten onbeperkt aansprakelijk zijn, dient de onderneming haar vennoten in de zaak te betrekken (art. XX.100, derde lid WER). De wetgever gaat ervan uit dat de werkende vennoot in de Comm.V. bij een vonnis van faillissement van de vennootschap het best betrokken wordt in de procedure. In dat geval is hij gebonden door het gezag van gewijsde van het faillissementsvonnis
De faillissementsprocedure strekt ertoe het vermogen van de schuldenaar onder de bevoegdheid van een curator te plaatsen, die ermee belast is het vermogen van de gefailleerde te beheren en te vereffenen en de opbrengst ervan te verdelen onder de schuldeisers (art. XX.98 WER). De curator is niet de raadsman van de gefailleerde vennootschap, noch van haar werkend vennoot, en de belangen tussen curator, gefailleerde en werkend vennoot kunnen tegengesteld zijn. Het is geen fout van de curator aan de werkend vennoot van de GCV te zeggen dat, als hij de boeken niet neerlegt, hij door de curator zal worden gedagvaard in faillissement. Het is evenmin een fout van de curator de rechtbank op de hoogte te brengen van het feit dat eventueel de toepassing van art. XX.32 WER zich opdringt.
Het recht van afkoop van een levensverzekering is een persoonlijk recht, dat enkel toekomt aan de verzekeringnemer. Wordt de verzekeringnemer failliet verklaard, dan dient de afkoopwaarde aan de curator te worden betaald.
contra:
Derdenverzet en geen hoger beroep bij afgewezen aangifte staking betaling