De vrijheid om enige economische activiteit naar keuze uit te oefenen en de vrijheid van ondernemen omvatten de vrijheid van mededinging die slechts aan beperkingen kan worden onderworpen bij wet of overeenkomst, waarbij de wet niet voorziet in een concurrentieverbod voor een bestuurder van een vennootschap.
Krachtens artikel 1135 Burgerlijk Wetboek verbinden overeenkomsten niet alleen tot hetgeen daarin uitdrukkelijk bepaald is, maar ook tot alle gevolgen die door de billijkheid, de wet of het gebruik aan de verbintenis, volgens de aard ervan, worden toegekend.
Uit de verplichting om het mandaat van bestuurder van een vennootschap te goeder trouw uit te voeren, volgt dat de bestuurder ten aanzien van de vennootschap gehouden is door een loyauteitsverplichting die onder meer inhoudt dat hij, tenzij anders overeengekomen, geen activiteit mag uitoefenen die concurreert met de door de vennootschap uitgeoefende activiteit zolang hij zijn mandaat in die vennootschap uitoefent.
De loyauteitsplicht van een bestuurder van een vennootschap tot niet-mededinging met de vennootschap, die volgt uit de verplichting om het mandaat van bestuurder van een vennootschap te goeder trouw uit te voeren, neemt een einde bij het beëindigen van het mandaat van bestuurder, tenzij anders is overeengekomen en onverminderd het verbod tot het stellen van dagen van oneerlijke mededinging.
Uit de conclusie van het O.M.:
Er wordt algemeen aanvaard dat de goede trouw een aanvullende werking heeft, krachtens dewelke het de rechter toegelaten is om bij een leemte in het contract, en zelfs los van enig interpretatieprobleem, bijkomende verplichtingen (positieve en negatieve) aan de contractpartijen op te leggen, buiten de contractuele plichten die reeds in het contract werden bepaald of die aan het contract, ingevolge zijn aard, worden toegevoegd krachtens de wet of het gebruik. De aanvullende verplichtingen worden dus niet gesteund op de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen.
Artikel 1135 Burgerlijk Wetboek vormt een concretisering van deze aanvullende werking van de goede trouw. Het bepaalt immers dat het contract niet alleen verbindt tot hetgeen daarin uitdrukkelijk is bepaald, maar ook tot alle gevolgen die door de billijkheid, het gebruik of de wet aan de verbintenis, volgens de aard ervan, worden toegekend. De aanvullende werking van de goede trouw houdt voor partijen de verplichting in om loyaal samen te werken met het oog op de goede afloop van de overeenkomst. Zij moeten niet alleen met hun eigen belangen rekening houden, maar ook met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. De goede trouw legt aan partijen aldus een gedragsregel op.
Deze loyauteitsplicht, voortvloeiende uit de aanvullende werking van de goede trouw, kan in bepaalde gevallen impliciete niet-concurrentieverbintenissen doen ontstaan, ook al bestaat er geen uitdrukkelijk niet-concurrentiebeding. Zo rust ook op de bestuurders of zaakvoerders van een vennootschap een impliciete niet-concurrentieverbintenis, die haar grondslag vindt in de verplichting tot uitvoering van de bestuurdersovereenkomst te goeder trouw. Deze verbintenis houdt in dat de bestuurders of zaakvoerders noch een bestuursmandaat, aandeelhouderschap of tewerkstelling in een concurrerende onderneming mogen aanvaarden noch zelf een concurrerende activiteit mogen opstarten.
De vraag rijst evenwel of zulke impliciete niet-concurrentieverbintenis voor de bestuurder of zaakvoerder van een vennootschap, voortvloeiende uit de verplichting om de bestuurdersovereenkomst te goeder trouw uit te voeren krachtens de artikelen 1134, derde lid, en 1135 Burgerlijk Wetboek, kan voortbestaan na de beëindiging van de overeenkomst.
In de rechtsleer wordt aangenomen dat na het einde van de overeenkomst geen juridische leegte ("néant juridique") ontstaat, maar zogenaamde postcontractuele verbintenissen kunnen bestaan. Die verbintenissen kunnen in twee categorieën worden opgedeeld. Enerzijds kunnen zij gericht zijn op het verleden. Zij verzekeren dan de "vereffening" van de toestand die de overeenkomst tussen de partijen heeft doen ontstaan (bv. postcontractuele restitutieverplichting na de vernietiging of ontbinding van de overeenkomst).
Anderzijds kunnen de postcontractuele verbintenissen gericht zijn op de toekomst. Zij houden in dat geval een daadwerkelijke verlenging in van de contractuele verhouding tussen partijen. Bepaalde toekomstgerichte verbintenissen bestonden reeds tijdens de duur van het contract en worden verlengd na het einde van het contract (zoals de niet-concurrentieverbintenis), terwijl andere net ontstaan na de beëindiging van de overeenkomst..
De rechtsleer erkent dat impliciete postcontractuele verbintenissen, waaronder de impliciete niet-concurrentieverbintenis, hun grondslag vinden in de overeenkomst zelf, namelijk in de verplichting om die overeenkomst te goeder trouw uit te voeren. Hieruit volgt dat ook uit de bestuurdersovereenkomst nog impliciete postcontractuele verbintenissen voortvloeien op grond van de loyauteitsplicht, zoals de niet-concurrentieverbintenis. Het betreft een zuiver contractuele plicht met uitwerking na de overeenkomst, op grond van een zekere "nawerking" van de verplichting om de overeenkomst te goeder trouw uit te voeren.
Te dezen oordeelt het Hof van cassatie dat de impliciete niet-concurrentieverbintenis op grond van de loyauteitsplicht een einde neemt na de beëindiging van de bestuurdersovereenkomst.
De vraag rijst of het afleiden van een postcontractuele niet-concurrentieverbintenis uit de verplichting om een overeenkomst te goeder trouw uit te voeren krachtens de artikelen 1134, derde lid, en 1135 Burgerlijk Wetboek, verenigbaar is met het beginsel van vrijheid van beroep, handel en nijverheid, zoals vervat in de artikelen 7 van het Decreet d'Allarde van 2 - 17 maart 1791 en in artikel II.3 WER.
Volgens bepaalde rechtsleer houdt de impliciete niet-concurrentieverbintenis voor de bestuurder of zaakvoerder van een vennootschap op grond van de verplichting tot uitvoering van de overeenkomst te goeder trouw, op bij de beëindiging van de bestuurdersovereenkomst, aangezien beperkingen op de vrijheid van beroep, handel en nijverheid restrictief geïnterpreteerd moeten worden. De vrijheid van beroep, handel en nijverheid zou zich volgens die rechtsleer dus verzetten tegen de aanvaarding van een impliciete postcontractuele niet-concurrentieverbintenis op grond van een nawerking van de goede trouw. Dit is mijns inziens evenwel een te strenge, absolute toepassing van het beginsel van vrijheid van beroep, handel en nijverheid.
Of een postcontractuele niet-concurrentieverbintenis nu uitdrukkelijk bedongen is of impliciet in de overeenkomst is vervat, op grond van een nawerking van de verplichting om deze overeenkomst te goeder trouw uit te voeren, zal de rechter de niet-concurrentieverbintenis in elk geval moeten toetsen aan het beginsel van vrijheid van beroep, handel en nijverheid. Hij zal het concurrentieverbod enkel aanvaarden voor zover dit niet strijdig is met dit beginsel.
Zo oordeelt het Hof van Cassatie in vaste rechtspraak inzake een uitdrukkelijk niet-concurrentiebeding dat de artikelen 7 van het Decreet d'Allarde van 2-17 maart 1791 en II.3 WER, "die zich verzetten tegen een ongeoorloofde beperking van de vrijheid van ondernemen, van openbare orde zijn. Het beding dat een onredelijke beperking van de concurrentie naar voorwerp, territorium of duur oplegt, is bijgevolg nietig. Indien een overeenkomst of een beding strijdig is met een bepaling van openbare orde en bijgevolg nietig is, kan de rechter indien een partiële nietigheid mogelijk is, de nietigheid, behalve als de wet dit verbiedt, beperken tot het met deze bepaling strijdige gedeelte van de overeenkomst of het beding, op voorwaarde dat het voortbestaan van de gedeeltelijk vernietigde overeenkomst of het gedeeltelijk vernietigde beding beantwoordt aan de partijbedoeling".