Op 17/04/2018, werd naar aanleiding van herhaalde vastgestelde fraude in de carwash-sector, inmiddels gekend als de sociale carwashfraude een checklist voor de sociale inspectie opgesteld die ter zelfdertijd ook de eerlijke concurrentie in de sector wilde wiligstellen:
Inzake het systeem van de toegelaten afwezigheden die het systeem van tewerkstelling op afroep verhullen werd aldus bepaald:
“…Wat met ‘toegestane afwezigheid’? Bij eventuele controle door inspectiediensten zal u mogelijks om een verantwoording worden gevraagd indien u met regelmaat toegestane afwezigheid in de sociale documenten boekt. De inspectie aanvaardt ‘toegestane afwezigheid’ enkel onder volgende voorwaarden: – het moet kunnen blijken dat ze op verzoek van de werknemer werd aangevraagd; – het akkoord der partijen zal voor elke dergelijke afwezigheidsdag moeten blijken uit een geschrift met opgave van de reden; – op deze dagen moesten er normale arbeidsprestaties overeengekomen zijn; – indien het om een deeltijdse werknemer gaat moet de werkgever het ‘afwijkingsdocument’ (art. 160 Programmawet van 22 december 1989) effectief gebruiken, voor het niet-presteren van deze uren; – bovendien moet de afwijking ‘telkens’ door de werknemer ondertekend worden…”.
Samenvatting van het besproken vonnis
Bij een tewerkstelling waarbij de werknemers worden opgebeld door de werkgever is niet langer sprake van deeltijdse arbeid maar veeleer van een oproepcontract.
Door het onregelmatige karakter van de verrichte prestaties ging het om tijdelijke of occasionele arbeid, zo dient te worden geoordeeld. De werknemer krijgt hierbij telkens hij wordt opgeroepen een contract van bepaalde duur waarbij voor elke prestatie van bepaalde duur van één dag een Dimona-in en een Dimona-uit moest worden gedaan.
Een oproepcontract is een gestructureerd systeem van oneigenlijk gebruik van de rechtsregels inzake deeltijdse arbeid. Oproepcontracten zijn dan wel nietig, de onderliggende feitelijke arbeidsverhouding is nog steeds onderworpen aan het penaal gesanctioneerde arbeidsbeschermingsrecht en de controlemaatregelen in dit verband zoals de Dimona-regelgeving.
De deeltijdse arbeidsovereenkomsten dienen buiten beschouwing te blijven, ook wanneer er rekening gehouden wordt met artikel 16 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering, zulks wegens wetsontduiking. Het verbod op wetsontduiking steunt op een algemeen rechtsbeginsel en raakt de openbare orde, zodat het zelfs ambtshalve kan worden opgeworpen.
Het aldus ontdoken wetsvoorschrift is van dwingend recht en moet een bepaald resultaat verbieden; wanneer de wetsontduiker probeert dit verboden resultaat te bereiken door de aanwending van een ogenschijnlijk geoorloofd middel, nl. een ander wettelijk voorschrift is er duidelijk sprake van een ontduikingsopzet.
Modus operandi te dezen was, een op systematische en structurele wijze voor de collectiviteit van de werknemers, beroep op vermeende deeltijdse arbeid in combinatie met de massale boeking van toegestane afwezigheid. Deze methodiek werd zeer bewust toegepast en eigenlijk werd op geen enkel moment de overeengekomen deeltijdse arbeidstijd bereikt; de verhouding tussen de prestaties en de toegestane afwezigheid bereikte zonder meer karikaturale proporties.
Op deze wijze werden verschillende regels van het dwingend arbeidsrecht geschonden. De Dimona-in- en Dimona-uitregels hadden gerespecteerd moeten worden; dit was niet het geval en zulks is beklaagde strafrechtelijk verwijtbaar.
Valsheid in geschrifte bestaat erin om in een door de wet beschermd geschrift, met bedrieglijk oogmerk of met het oogmerk om te schaden, de waarheid te vermommen op een door de wet bepaalde wijze, terwijl hieruit een mogelijk nadeel kan ontstaan. Er is een geschrift in de zin van artikelen 193 e.v. Strafwetboek wanneer, door middel van op of in materie aangebrachte grafische tekens, die leesbaar en verstaanbaar zijn, en die met een zekere duurzaamheid een voor begrip vatbare gedachte tot uitdrukking brengen, een handeling of een feit met een juridische draagwijdte wordt vastgesteld, waarvan de waarachtigheid en de geloofwaardigheid zich in het gewone maatschappelijk verkeer opdringt aan eenieder die er kennis van neemt.
Om te kunnen spreken over gebruik van valse stukken in de zin van artikel 197 Strafwetboek wordt vereist dat er een daad van gebruik werd gesteld van een strafrechtelijk beschermd geschrift waarvan de waarheid werd vermomd op een van de door de wet bepaalde wijzen, waarbij de daad van gebruik gesteld werd met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden en deze daad van gebruik ook een nadeel kan berokkenen.
Door het opmaken en het gebruikmaken van de onderhandse deeltijdse arbeidsovereenkomsten werd intellectuele valsheid gepleegd.
De invulling van het ontduikingsopzet wordt aanvaard als een bedrieglijk opzet. Het ging om een doelbewuste, structurele en systematische werkwijze die werd toegepast voor de collectiviteit van de werknemers.
Maximale en ongeoorloofde flexibiliteit werd nagestreefd door een oneigenlijk gebruik van het systeem van de deeltijdse arbeid gecombineerd met toegestane afwezigheid om aldus te komen tot wat de wet verbiedt, nl. een totale afhankelijkheid van de wispelturigheid van een werkgever in hoofde van een werknemer.
De overeengekomen arbeidsduur werd nimmer behaald en beklaagde wist van meet af aan zeer goed dat dit zo zou zijn; het was ook nooit de bedoeling.