In uitzonderlijke omstandigheden kan men in toepassing van artikel 1144 oud BW (5.85 en 5.235 (nieuw) BW) de verbintenissen van een aannemer op diens kosten laten uitvoeren door een derde. Aangezien een dergelijke buitengerechtelijke vervanging van een aannemer afwijkt van het principe dat de rechter de contractuele tekortkoming voorafgaandelijk toetst en de schuldeiser machtigt om zelf de verbintenis te doen uitvoeren op kosten van de schuldenaar, worden daaraan de volgende strikte voorwaarden gekoppeld:
1. dringende noodzakelijkheid van een snelle oplossing waarbij een preventief beroep op de rechter elk nut zou ontnemen aan de vervanging als remedie,
2. een vaststaande ernstige tekortkoming of een erkend in gebreke blijven vanwege de aannemer/ debiteur,
3. een voorafgaande (tegensprekelijke en minnelijke of gerechtelijke) vaststelling van de stand van de werken, zodat er later geen bewijsprobleem ontstaat,
4. een voorafgaande in gebrekestelling met toekenning van een laatste redelijke termijn voor uitvoering van de precies aangegeven niet-uitgevoerde verbintenis
5. na afloop van die termijn en indien de aannemer/ debiteur niet heeft uitgevoerd, moet de schuldeiser onmiddellijk overgaan tot de buitengerechtelijke vervanging en hierbij de eisen van de goede trouw naleven (zoals de schadebeperkingsplicht).
Krachtens artikel 1184, derde lid, Burgerlijk Wetboek moet de ontbinding in rechte gevorderd worden; die regel belet niet dat, in geval van een wanuitvoering die voldoende ernstig is om de gerechtelijke ontbinding te verantwoorden, de schuldeiser beslist om de overeenkomst op eigen risico te ontbinden door kennisgeving ervan aan de schuldenaar. (CASS C.16.0254.F 23 mei 2019 concl. OM in Pas. 2019, nr. 314.)
De rechtmatigheid van die eenzijdige beslissing wordt ter beoordeling aan de rechter voorgelegd bij een latere vordering tot gerechtelijke ontbinding, waarbij de rechter, bij het beoordelen van de gevolgen van die ontbinding en de rechten die beide partijen kunnen laten gelden, dient te oordelen of in acht genomen de wanprestatie van haar wederpartij, de contractspartij een fout heeft begaan door eenzijdig de overeenkomst als beëindigd te beschouwen. (Art. 1184, derde lid B.W.). De contractspartij begaat hierbij een fout wanneer de wanprestatie van de wederpartij op zich niet van aard was een gerechtelijke ontbinding te rechtvaardigen of wanneer de wederpartij niet in gebreke werd gesteld in zake de door haar begane wanprestatie en een ingebrekestelling nog een nuttig gevolg kon hebben.
Let wel op de bepalingen van het (nieuw) BW ter vervanging van art. 1184 oud BW
Art. 5.85 Vervanging van de schuldenaar
De vervanging van de schuldenaar geschiedt overeenkomstig artikel 5.235.
Zij kan ook voortvloeien uit de toepassing van een beding dat de schuldeiser machtigt de verbintenis zelf uit te voeren of te laten uitvoeren door een derde op kosten van de schuldenaar.
Bij hoogdringendheid of in andere uitzonderlijke omstandigheden en nadat hij nuttige maatregelen heeft genomen om de niet-nakoming van de schuldenaar vast te stellen, kan de schuldeiser, op eigen risico, de schuldenaar vervangen door middel van een schriftelijke kennisgeving. Die vermeldt de tekortkomingen die hem ten laste worden gelegd en welke omstandigheden de vervanging rechtvaardigen.
Art. 5.235 Vervanging van de schuldenaar
Indien de prestatie zich hiertoe leent, heeft de schuldeiser het recht zich door de rechter te laten machtigen om de verbintenis zelf uit te voeren of te laten uitvoeren door een derde op kosten van de schuldenaar.
De schuldeiser heeft het recht om de ongedaanmaking te vorderen van al hetgeen in strijd met de verbintenis is verricht en zich te laten machtigen om daartoe over te gaan op kosten van de schuldenaar.