In de alhier besproken zaak werd bedrog weerhouden bij een investering in hotelkamers doordat de aanbieder van de investering een bewezen rendement voorspiegelde dat hoegenaamd niet correct bleek.
Hierbij werd een beroep gedaan op art. 1109 en 1116 van het oud BW.
Artikel 1109 Oud BW luidt als volgt:
Geen toestemming is geldig indien zij alleen door dwaling is gegeven, door geweld afgedwongen of door bedrog verkregen.
Artikel 1116 Oud BW luidt als volgt:
Bedrog is een oorzaak van nietigheid van de overeenkomst, wanneer de kunstgrepen door een van de partijen gebezigd is, van dien aard zijn dat de andere partij zonder die kunstgrepen klaarblijkelijk het contract niet zou hebben aangegaan.
Bedrog wordt niet vermoed, het moet worden bewezen.
Bedrog veronderstelt het bewijs dat een contractant opzettelijk «arglistigheden» aanwendt teneinde de medecontractant aan te sporen de overeenkomst onder de bedongen voorwaarden te sluiten.
De partij die de nietigheid vordert van een overeenkomst wegens bedrog moet dus aantonen dat de wederpartij «kunstgrepen» heeft gebruikt om hen tot contracteren aan te zetten en dat ze zonder die kunstgrepen de overeenkomst niet onder de bedongen voorwaarden zouden zijn aangegaan.
«kunstgrepen» kunnen weerhouden bij de verkoop van een investering wanneer een voorgesteld rendement van die investering de overtuigende drijfveer is om de klant te overhalen tot investering en wanneer dit rendement onjuist is.
Zo werd in deze zaak de aangezet tot de aankoop van een hotelkamer waarbij rendementen werden voorgespiegeld vanaf 7%, waarbij bij het aansmeren van de belegging gebruik gemaakt werd van «financieel overzichten» genoemd), met simulaties waarbij steeds gewaagd werd van een «bewezen (doch niet gegarandeerd rendement».
De kunstgreep werd door het hof weerhouden op de overweging de investering zo interessant, rendabel en stabiel werd voorgesteld door
- gebruik te maken van merkreferenties ([...] verwijzend naar een gerenommeerd vastgoedmakelaar; [...], waaraan het hof toevoegt dat deze namen staan voor kwaliteit, ervaring en stabiliteit in de hotelmarkt
- standaardbericht door de vertegenwoordiger van de makelaar die later rechtstreeks voor de investeerder zou gaan werken, waar al deze «troeven» uitgespeeld worden
- ronduit en zonder uitzondering te stellen dat het concreet genoemde, hoge rendement bewezen is;
- de vermelding van het hoge rendement uit het verleden concreet voor te stellen in Exceltabellen met verwijzing naar concrete cijfers (zie het feitenrelaas);
- ook wanneer de kandidaat-kopers vragen stellen over de beweerde hoogte van het voorgestelde rendement, te bevestigen dat alles gesteund is op concrete cijfers (in het bijzonder in e-mails, en naar een TV-reportage
terwijl uit geen enkel stuk het werkelijke, concrete bewijs wordt geleverd van het rendement van het hotel in die voorgaande jaren,
terwijl de cijfers van de voorgaande jaren een rendement aantonen dat nooit de helft van het beweerde «bewezen rendement» bereikt.
Aldus kon het hof vaststellen dat het beweerde rendement van (minstens) 7 procent als een leugen moet worden bestempeld.
Bleek te dezen dat een rendement van nooit meer dan 3,77% (dan nog berekend zonder kosten, wat dus een overschatting is) werd behaald terwijl melding werd gemaakt van een veel hoger «bewezen rendement». Alsof dat nog niet erg genoeg was, werd er in de communicatie naar de eigenaars nog aan toegevoegd dat de cijfers voor het lopende jaar een stijging aangaven in vergelijking met het vorige jaar.
Aldus is een verkoopstrategie gehanteerd waarbij beleggers worden aangetrokken ondersteund met een bewering die dermate zeker wordt geformuleerd, herhaald en volgehouden, omringd door namen die voor kwaliteit en betrouwbaarheid staan, waardoor ze als echt overkomt, terwijl de aanbieder weet dat het een leugen is. Het is daarin dat de kunstgreep zit.
De vraag die zich verder stelt is of zonder die kunstgrepen het contract «klaarblijkelijk» niet zou zijn aangegaan?
Hoewel de nalatigheid of onvoorzichtigheid van de bedrogen contractpartij het bedrog niet verschoont (Cass. 18 maart 2010, TBBR 2012, 31, noot Annekatrien Lenaerts), kan men hoe dan ook in overweging nemen dat een zorgvuldige kandidaat-investeerder (volgens het goede huisvader-principe) zich de vraag stelt of 7,4 procent (of bv. zelfs 6 procent) wel realistisch was.
Aannemend dat de kandidaat-investeerder twijfelde, bleef hij consequent en herhaaldelijk, geconfronteerd met de belofte van een «bewezen» rendement, onderbouwd met concrete cijfers per jaartal in een tabel. Gecombineerd met het aura van de naambekendheid, reputatie en betrouwbaarheid, kan besloten worden dat ook de twijfelende belegger redelijkerwijze slechts besloten zou hebben te investeren door de overtuiging dat het voorgehouden rendement met de werkelijkheid overeenstemde en geen loutere «verkooppraat» was. Op die manier kon ook de «normaal voorzichtige» kandidaat-investeerder overgehaald worden.
Dat bij dit alles ook vermeld werd dat het niet om een gegarandeerd rendement ging, doet niets af van de vaststelling dat de toestemming werd verkregen door bedrog te plegen.
Het bedrog schuilt in het feit dat de kopers ervan overtuigd werden dat er in werkelijkheid al (meerdere jaren) een rendement was dat zo hoog was dat er voldoende marge was om bij daling van het rendement nog een zeer gunstige investering over te houden. Omdat in werkelijkheid geen hoger rendement dan iets meer dan 3 procent kan worden aangetoond, is de vertrekbasis waarvan de kopers mochten uitgaan, eenvoudig gelogen, terwijl het precies deze vertrekbasis is die hen tot het sluiten van de overeenkomsten bewogen heeft.
De vraag of de investeerders zonder de kunstgrepen het contract niet zouden zijn aangegaan, komt dan ook in grote mate neer op de vraag of de investeerders ook gecontracteerd zouden hebben mocht in de communicatie en tabellen steeds de juiste cijfers zou zijn opgenomen. Eenvoudig uitgedrukt zou dat betekend hebben dat die informatie telkens waar gewag gemaakt wordt van een «bewezen rendement» van om en bij de 7 procent, melding zou zijn gemaakt van een «bewezen rendement» van om en bij de 3,5 procent (of mogelijk nog lager; de geïntimeerde legt geen stukken voor die toelaten een juist cijfer te berekenen).
Welnu zo meent het hof mag gesteld dat de investeerders tegen die achtergrond moeten gevolgd worden in hun stelling dat zij zonder de kunstgrepen van de geïntimeerde niet zouden gecontracteerd hebben.
Het volstaat immers niet aan te nemen dat zelfs het rendement dat ondertussen is uitbetaald, ook voor vele beleggingsproducten in diezelfde periode niet zo uitzonderlijk is. De essentie is dat aan het betreffende beleggingsproduct een aantal eigenschappen verbonden zijn die het objectief gezien minder aantrekkelijk maken.
Een belangrijk aspect bij elke belegging is immers de vraag wat mogelijk is indien de belegger van zijn belegging af wil, wat hier betekent: de hotelkamer verkopen. In dat geval kan de belegger niet terugvallen op de klassieke beleggingskanalen voor roerende waarden (met snelle of gekende waardebepaling en snelle verhandeling en transparantie over de daarmee gepaard gaande kosten).
Net zoals wie belegt in een gewoon onroerend goed, moet de belegger de hotelkamer ofwel zelf te koop aanbieden, dan wel de tussenkomst van een vastgoedmakelaar inroepen.
In vergelijking met de wijze waarop de verkoop de kamers werd opgezet, kan noch de belegger zelf, noch diens makelaar, uitpakken met een vergelijkbare media- en marketingcampagne.
Bovendien moet het aanprijzen van de kamer gestoffeerd worden met informatie die niet alleen gebaseerd is op cijfers van vorige jaren waarvoor al een afrekening werd gemaakt (die hopelijk correct is), maar ook op actuele cijfers die alleen de geïntimeerde kent en die ze pas enkele maanden na het boekjaar bekendmaakt.
Er is in die zin een onmiskenbare afhankelijkheid van informatie zonder dat een mechanisme bestaat waarmee de individuele eigenaar het verkrijgen van die informatie op korte termijn op betrouwbare wijze kan afdwingen (wat de huidige procedure overigens bewijst).
Daar komt bij dat de investeerders, in het geval het product correct zou zijn voorgesteld (met «bewezen rendement» van slechts iets meer dan 3 procent), meteen zouden beseft hebben dat ze bij een verlaging van het rendement (mogelijkheid waarmee ze uiteraard rekening moesten houden) in elk geval geen product zouden kunnen aanbieden dat «het verschil maakt» in vergelijking met diverse andere, klassieke beleggingen.
Niet geheel ten onrechte laten de appellanten overigens opmerken dat de geïntimeerde op een vraag van de derde appellanten van 4 mei 2018 om contact op te nemen in
In casu bestaat geen platform aan dat de individuele kamereigenaar zou begeleiden indien deze zijn kamer wenst te verkopen.
Bijkomende moeilijkheid is sowieso dat het een «niet-gekend» beleggingsproduct is. Precies de voorspiegeling van het hoge rendement was van aard om de kandidaatkoper te overhalen: niet alleen omdat hij kon geloven dat hij jarenlang in een veilige opbrengstzone zou blijven (genoeg marge), maar ook omdat hij datzelfde rendement zou kunnen hanteren om dat niet-gekende product toch verkocht te krijgen. Mochten de investeerders geweten hebben wat het werkelijke rendement maar was (dus zonder de kunstgrepen), dan zou dat veel meer bedenkingen hebben doen rijzen bij de (door-)verkoopbaarheid van de hotelkamer.
Ook blijft het feit dat de belegging geen garanties over opbrengst biedt. Dit "product" valt niet onder het toezicht van de «financiële waakhond» FSMA (Financial Services and Markets Autority, met officiële benaming in het Nederlands: Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten). In dat verband is er hoe dan ook het bijkomend aspect dat uitgaat van de band met de exploitatieovereenkomst.
Dat brengt niet alleen een engagement voor 65 jaar, wat hoe dan ook een negatief argument is bij de de verkoopbaarheid van het investeringsgoed. Bovendien is het rendement afhankelijk van de economische conjunctuur, wat dus hoe dan ook een onzekerheidsfactor is, waardoor het als beleggingsproduct niet valt onder de veilige beleggingen.
Is dat een eigenschap die niet uitzonderlijk is voor beleggingen waar een hoog rendement mogelijk is, dan is het verschil met vergelijkbare beleggingen precies dat er daar (mede door het toezicht dat er bestaat) op werkelijk bestaande gegevens wordt gesteund om een hoge rendementsverwachting (weliswaar met risico) aan te nemen. Hier was de rendementsverwachting gesteund op een leugen: mocht vertrokken zijn van het werkelijke rendement, dan zou de combinatie met de onzekerheid/onveiligheid van de belegging de overhand hebben gehaald.
Daar komt bij, dat het rendement voor een deel afhangt van het beleid dat de aanbieder zelf voert met betrekking tot het maken van kosten.
In artikel 5.4. van de exploitatieovereenkomst staan op niet limitatieve wijze exploitatiekosten opgesomd die in aftrek komen [...]. Het is onmiskenbaar dat een deel van (de omvang van) die kosten door de aanbieder-exploitant bepaald worden. Zelfs al is het niet zonder meer te verwachten dat de exploitant zich zou veroordelen om onbezonnen overdreven kosten te maken, dan gaat het hoe dan ook nog steeds om een investering waarbij de belegger afhankelijk is van keuzes van anderen. Is dat voor beleggingen niet uitzonderlijk, dan is ook dat minstens een onzekere factor.
Het is dan ook voldoende bewezen dat de investeerders niet zouden hebben gecontracteerd mocht de geïntimeerde melding gemaakt hebben van het werkelijke in plaats van het (flink) overdreven (bewezen) rendement.
De overeenkomsten die de appellanten met de geïntimeerde sloten, zijn aangetast door bedrog en daarom nietig.
De nietigheid van de overeenkomsten heeft tot gevolg dat de partijen moeten worden teruggeplaatst in een toestand als zouden de overeenkomsten niet gesloten zijn.
Dat houdt concreet in:
- dat de investeerder de hotelkamers moeten teruggeven aan de exploitant;
- dat de exploitant aan elk van de investeerders de koopprijs moet terugbetalen.
De verplichting tot teruggave die, bij vernietiging van de koop, op de verkoper rust, impliceert als dusdanig niet dat hij aan de koper de door hem gedragen aktekosten moet terugbetalen.
Dat belet nochtans niet dat de investeerders gerechtigd zijn op terugbetaling van de door hen betaalde kosten van de akte als schadevergoeding op grond van artikel 1382 Oud BW wegens precontractuele fout. Het begaan van bedrog door de geïntimeerde zoals hoger vastgesteld, impliceert een fout in de zin van artikel 1382 BW. De aktekosten vormen een schade die de appellanten niet zouden geleden hebben mocht de geïntimeerde het bedrog niet hebben gepleegd.
De investeerders hebben wegens precontractuele fout recht op vergoeding wegens derving van het genot van het geld dat zij betaalden voor de koopsom, de aktekosten en de registratiebelasting. Wat de registratiebelasting betreft, moet worden opgemerkt dat de appellanten niet gerechtigd zijn op moratoriuminterest vanwege het Vlaamse Gewest (art. 3.9.2.0.1., 3de lid, 4° VCF).