De aannemer die zich beroept op een aannemingsovereenkomst, moet hiervan het bewijs leveren.
Het bewijs van een overeenkomst kan weliswaar ook door een (impliciete) buitengerechtelijke bekentenis worden geleverd, afgeleid uit de uitvoering van de overeenkomst zelf, bijvoorbeeld door het feit dat de opdrachtgever de aannemer de werken heeft laten uitvoeren. Het bewijs van deze uitvoering betreft het bewijs van feiten en kan worden geleverd met alle middelen van recht, vermoedens inbegrepen (Cass. 14 april 2016, Arr.Cass. 2016, nr. 252). Het komt evenwel aan de rechter toe te beoordelen of uit het bewezen gedrag van een persoon een stilzwijgende buitengerechtelijke bekentenis kan worden afgeleid.
Het feit dat een persoon die samenwoont met de opdrachtgever va de werken aanwezig was in het pand ten tijde van de renovatiewerken en kennis had van die werken en die werken toeliet, dat zij zelfs mee zou hebben beslist over bijvoorbeeld de kleur van de ramen (zoals de aannemer aanvoert, zonder dit echter concreet aan te tonen), dat zij het pand bewoonde nadat de werken werden uitgevoerd en niet reageerde op de facturen of briefwisseling, houdt op zich geen stilzwijgende buitengerechtelijke bekentenis in dat deze samenwonende zich mee zou hebben verbonden met de aannemingsovereenkomst. Dit is des te meer zo wanneer de partner van de samenwonende zich voordoet als eigenaar van het pand en optreedt als de «eerste contactpersoon» van de aannemer.
Uit deze omstandigheden kan geen stilzwijgende buitengerechtelijke bekentenis worden afgeleid dat ook de samenwonende opdrachtgever was van de aannemer was. Overigens vloeit uit geen enkele wetsbepaling voort dat de eigenaar van het pand waarin de werken worde uitgevoerd, noodzakelijkerwijze mee opdrachtgever is van de werken die in dat pand worden uitgevoerd, zelfs als die werken zonder verzet of met de toestemming van de eigenaar worden uitgevoerd.
Als niet-handelaar kan uit het eenvoudig stilzwijgen van een samenwonende aan wie de aannemer zijn facturen had verstuurd, evenmin een aanvaarding of een bekentenis worden afgeleid, zeker niet wanneer deze facturen ook gericht waren aan de werkelijke opdrachtgever die de werkelijke opdrachtgever en contactpersoon van de aannemer was.
Schijnmandaat houdt in dat een persoon gebonden is door de rechtshandeling die wordt gesteld door iemand die slechts in schijn een vertegenwoordiger van die persoon is, voor zover de schijn van vertegenwoordiging aan die persoon toe te rekenen is en de derde deze schijn in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze voor werkelijk mocht aannemen. De schijn is aan de schijnbaar vertegenwoordigde persoon toerekenbaar indien deze persoon uit vrije wil, door zijn verklaring of zijn gedraging, die niet onrechtmatig hoeft te zijn, ertoe heeft bijgedragen de schijn te wekken of in stand te houden (Cass. 22 februari 2018,
RW 2018-19, 296).
Een schijntoestand is niet gelijk te stellen met een schijnmandaat. Het feit zich te gedragen als eigenaar van een woning en in die hoedanigheid opdracht te geven houdt geen schijnmandaat in die een andere derde zou kunnen binden.
Een schijntoestand is geen schijnvertegenwoordiging. Er is slechts sprake van een schijnmandaat wanneer de schijn wordt opgewekt waarbij een persoon zich voordoet als vertegenwoordiger van meen derde.
Zo kan een samenwonende partner van een persoon die zich voordoet als eigenaar van een pand zonder dit te zijn en in die hoedanigheid opdracht geeft tot werken, de samenwonende partner die tijdens deze werken aanwezig is, niet mee gehouden zijn tot betaling van de aannemer op grond van de theorie van het schijnmandaat, waarna enkel de opdrachtgever van de werken ten aanzien van de aannemer gehouden is.
Geen enkele wetsbepaling staat eraan in de weg dat een aannemingsovereenkomst m.b.t. een pand wordt gesloten door iemand die geen eigenaar van het pand is.