Onder strikte voorwaarden kan onregelmatig verkregen bewijs toch in rechte worden aangewend (cfr Antigoonleer).
Ander is het met betrekking tot onrechtmatig bewijs. Het onrechtmatig bewijs is op zich altijd ongeoorloofd en mag door niemand worden aangewend.
Vaststellingen van een privédetective die berusten op observaties en beeldmateriaal, gedaan en verricht op een ogenblik dat de persoon voorwerp van hun onderzoek zich bevond op een niet voor het publiek toegankelijke plaats, zoals het privéterrein horende bij een privéwoning zijn (manifest) in strijd met de voorschriften van artikel 5 van de Privédetectivewet, hetgeen als volgt luidt:
"Het is de privédetective verboden personen die zich bevinden in niet voor het publiek toegankelijke plaatsen, met behulp van enig toestel te bespieden of te doen bespieden, of opzettelijk beelden van hen op te nemen dan wel te doen opnemen, zonder dat de beheerder van die plaats en de betrokken personen daarvoor hun toestemming hebben gegeven (-/-)".
Een inbreuk op artikel 5 Privédetectivewet wordt als een strafbare (en met een geldboete bestrafbare) handeling aangemerkt (cf. artikel 19 Privédetectivewet).
Uit artikel 5 Privédetectivewet volgt namelijk dat voor de beoordeling van de regelmatigheid van het bespieden of het nemen van beelden, niet de plaats waar de privédetective zich bevindt op het ogenblik van het bespieden of het nemen van beelden determinerend is, maar wel de plaats waar de personen die het voorwerp uitmaken van het bespieden of van het nemen van foto's zich op dat ogenblik bevinden (cf. Cass. 5 november 2004, RW 2006-07, NJW 2005, 517).
Privédetective dienen ook te handelen conform artikel 9 (§2) van de (Wet Verwerking Persoonsgegevens), hetgeen expliciet voorschrijft dat personen wiens persoonsgegevens worden verwerkt hierover (over het bestaan van de verwerking en de omstandigheden daarvan) vooraf of ten laatste op het ogenblik van de verwerking moeten worden geïnformeerd (tevens moeten zij in de gelegenheid worden gesteld om inzage te krijgen in de gegevens die over hen worden verwerkt en om onjuiste persoonsgegevens te doen verbeteren; artikelen 10 en 12 Wet Verwerking Persoonsgegevens).
Privédetectives zijn bij hun werkzaamheden niet uitgesloten van deze wettelijk voorziene informatieverplichting (vgl. Y.S. VAN DER SYPE, "Antigoon gesust: Het privédetectiveverslag als bewijs in (on)rechte", Oriëntatie 2015, 216-218).
Deze verplichting dient door de privédetective na observatie bekomen gegevens en bij de verwerking en verdere aanwending nageleefd. De miskenning hiervan komt onmiskenbaar neer op een inbreuk op de Wet Verwerking Persoonsgegevens.
De schending van de hiervoren vermelde wettelijke bepalingen bij de bewijsvergaring door een privédetective(s) komt als zodanig neer op een miskenning van het grondrecht op privacy dat o.a. gewaarborgd wordt door artikel 22 grondwet en artikel 8 EVRM.
Beperkingen aan het grondrecht op privacy zijn slechts mogelijk mits correcte inachtneming van het legaliteitsbeginsel, het finaliteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel.
Indien de gegevens die een partij in het kader hiervan wenst aan te voeren op een onrechtmatigheid berusten, slaande op een aantasting en miskenning van een grondrecht (hier diens recht op privacy), dan komt het in het kader van die bewijslast ook aan deze partij toe om concreet aan te tonen dat de hiervoren vermelde beginselen (legaliteit, finaliteit, proportionaliteit) op zodanig correcte wijze zijn ingevuld dat het bedoelde grondrecht van de werknemer vermocht te worden ingeperkt.
Indien dit bewijs niet wordt geleverd, dan is er sprake van een bewijs dat in se onrechtmatig is (dit staat tegenover bewijs dat onrechtmatig 'verkregen' is).
Dergelijk in se onrechtmatig bewijs is op zich altijd ongeoorloofd en mag door niemand worden aangewend.
Zelfs indien aanvaard zou worden een aldus bekomen detectiveverslag geen onrechtmatig bewijsmiddel is, maar (slechts) een onrechtmatig 'verkregen' bewijsmiddel, kan met dit document nog steeds geen rekening kan worden gehouden.
Waar het in die hypothese zou gaan om onrechtmatig verkregen bewijs, kan de dienaangaande 'Antigoonrechtspraak' (of-leer) nog niet leiden tot het behoud van bedoeld detectiveverslag als bewijsmiddel.
Volgens de op cassatierechtspraak gesteunde Antigoon-leer mag een onrechtmatig verkregen bewijs alleen worden geweerd wanneer een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm is miskend, of wanneer de bewijsverkrijging is aangetast door een gebrek waardoor de betrouwbaarheid ervan wegvalt dan wel waardoor het recht op een eerlijk proces in het gedrang wordt gebracht.
Er kan in dit verband worden opgemerkt dat een detectiveverslag (waarbij een detective wel binnen de wettelijk voorgeschreven handelingsruimte blijft) op zich geen bijzonder juridische waarde, laat staan een bijzondere bewijswaarde heeft. Verslagen van een privédetective vormen op zich geen begin van schriftelijk bewijs en kunnen evenmin als getuigenverklaringen worden gekwalificeerd.
Ze situeren zich op bewijsrechtelijk vlak bij de categorie van de feitelijke vermoedens:
"De privédetective wordt immers speciaal ingehuurd en betaald door een partij die rechtstreeks belanghebbende is in de zaak. De privédetective voert zijn opdracht uit buiten elke gerechtelijk toezicht en onder voorwaarden die geen waarborgen bieden wat de juistheid van de vermelde ir formatie betreft.
Dergelijke verslagen worden met de grootste omzichtigheid behandeld. Het gaat hier immers niet om een beëdigd persoon en kunstgrepen kunnen niet uitgesloten worden. Bovendien moet er rekening worden gehouden met het feit dat opnames door een privédetective slechts een betrekkelijke en fragmentarische waarheid kunnen weergeven." (Y.S. VAN DER SYPE, a.w., blz. 214 en de aldaar vermelde rechtspraak).
Zo kunnen de navolgende elementen (gebreken) van aard zijn om de betrouwbaarheid van detectiveverslag aan te tasten:
- de wijze van totstandkoming van de aan de detective verleende opdracht (om het doen en laten van een persoon te observeren);
- de aanleiding van het onderzoek die bestaat uit een gerucht;
- het ontbreken van een afrekening, hoewel dit door artikel 9, § 1, 2° Privédetectivewet wordt voorgeschreven ("een nauwkeurige berekening van de bezoldiging en de kosten"); deze gegevens zouden in voorkomend geval een verificatie naar de werkelijke bestede duurtijd (en looptijd ?) van de detective-onderzoeksdaden mogelijk kunnen maken, maar dit is bij gebrek aan een dergelijke bijgevoegde afrekening uiteraard niet mogelijk;
- onvolledige en selectieve verslaggeving in het verslag
- een sprong in de tijd in de verslaggeving zonder verklaring of toelichting daarvoor
- gebrek aan duidelijkheid hoe de detective aan bepaalde informatie is geraakt.
- onduidelijkheden, de hiaten in de tijdsbesteding en de selectieve weergave van gegevens met weglating van andere, onvoldoende betrouwbaar.
Het in de gegeven omstandigheden aanvaarden van een detectiveverslag zou ertoe leiden dat in een zaak - die kadert in een materie die de openbare orde aanbelangt en vanuit die optiek op een verscherpte rechterlijke controle op de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs mag rekenen - een beslissing zou worden genomen op twijfelachtige gronden waardoor (minstens onrechtstreeks) ook het recht op een eerlijk proces in het gedrang zou komen.
Dus zelfs met inachtneming (in eventueel voorkomend geval) van de Antigoon-leer, kan bedoeld detectiveverslag niet als bewijsmiddel weerhouden worden en moet het worden geweerd.
En wat met de vaststellingen van de gerechtsdeurwaarders
Gerechtsdeurwaarders hebben een eigen in het gerechtelijk wetboek nader omschreven bevoegdheid, en het zijn geen privédetectives die voor de door hen als deurwaarder verrichte handelingen onder de toepassing vallen van de Privédetectivewet.
artikel 519, §1, lid 2, 2° Ger W stelt
"het verrichten van vaststellingen, op verzoek van magistraten en op verzoek van particulieren, met betrekking tot zuiver materiële feiten, zonder enig advies uit te brengen omtrent de oorzaken en de gevolgen in feite of in rechte die daaruit zouden kunnen voortvloeien (-/-)".
Maar ook gerechtsdeurwaarders zijn bij dergelijke op verzoek van particulieren verrichte vaststellingen gehouden tot de naleving van (o.a.) het recht op privacy van de bij die vaststellingen betrokken personen.
Uiteraard mogen zij zich niet schuldig maken aan huisvredebreuk en uitlokking en dienen ook zij rekening te houden met het recht op privacy van de personen die het onderwerp zijn van hun vaststellingen -/-.").
Ook de gerechtsdeurwaarder dient de Wet Verwerking Persoonsgegevens te respecteren en te handelen conform artikel 9 (§2) van de (Wet Verwerking Persoonsgegevens), hetgeen expliciet voorschrijft dat personen wiens persoonsgegevens worden verwerkt hierover (over het bestaan van de verwerking en de omstandigheden daarvan) vooraf of ten laatste op het ogenblik van de verwerking moeten worden geïnformeerd (tevens moeten zij in de gelegenheid worden gesteld om inzage te krijgen in de gegevens die over hen worden verwerkt en om onjuiste persoonsgegevens te doen verbeteren; artikelen 10 en 12 Wet Verwerking Persoonsgegevens).
Gerechtsdeurwaarders zijn bij hun werkzaamheden niet uitgesloten van deze wettelijk voorziene informatieverplichting (
Om die reden dient ook een door de gerechtsdeurwaarder opgestelde proces-verbaal van vaststelling met miskenning van deze bepalingen als zijnde onrechtmatig te worden gekwalificeerd aangezien deze vaststellingen gepaard gingen met een miskenning van het grondrecht op privacy.
Om die reden is er ook m.b.t. een deurwaarders-PV dat deze bepalingen miskent sprake van een bewijs dat in se onrechtmatig en dus ongeoorloofd is, en dat niet als bewijsmiddel mag worden aangewend.