Kwalificatie
De arbeidsduur en de arbeidsvoorwaarden van de werknemer in tijdskrediet worden gewijzigd voor de periode van het tijdskrediet. Om een onderbrekingsuitkering te bekomen, moet de werknemer een overeenkomst afsluiten in de zin van artikel 11 bis van de Arbeidsovereenkomstenwet (artikel 102 van de Herstelwet).
Dat lijkt echter niet te betekenen dat de overeenkomst van de werknemer in tijdskrediet daarom ook een overeenkomst voor deeltijdse arbeid wordt in de zin van artikel 11 bis van de Arbeidsovereenkomstenwet. Zo wordt gesteld dat het om arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid gaat die gedeeltelijk of geheel wordt geschorst .
De verwijzing naar dat artikel llbis strekt er immers enkel toe het tijdskrediet te regelen, dit voor de duur van dat tijdskrediet. Het gaat om een modaliteit die de reeds bestaande samenwerking regelt. Dit is m.a.w. geen overeenkomst waarbij de werknemer zich ertoe verbindt om arbeid tegen loon te presteren: die wezenlijke bestanddelen van de overeenkomst bestaan immers al; alleen de vorm van de overeenkomst wordt tijdelijk aangepast.
Na het tijdskrediet herneemt de eigenlijke overeenkomst voor voltijdse arbeid zijn gelding; de bedingen daarvan zijn dan automatisch en ten volle van toepassing. De partijen moeten daarover geen overeenkomst sluiten.
Aldus kan de opvatting worden verdedigd dat ook bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst de partijen hun verbintenissen moeten uitvoeren als voordien, en dat het loon moet worden vastgesteld op grond van de wetten en overeenkomsten die van toepassing zijn op het moment dat de arbeidsprestaties worden hervat als voor de vermindering. Men verliest ten andere ook de mogelijkheid een voltijdse arbeidsovereenkomst te hervatten. ( ... )
Als besluit kan dus worden gesteld dat de vermindering van de arbeidsprestaties niet leidt tot het ontstaan van een overeenkomst voor deeltijdse arbeid. ( ... )
De Herstelwet bepaalt echter dat de opzeggingstermijn van de werknemer in tijdskrediet berekend wordt alsof hij voltijds in dienst was. Bovendien stemt de opzeggingsvergoeding overeen met evenveel maanden loon als een opzeggingstermijn zou hebben geduurd (artikel 103 van de Herstelwet). Deze regeling wijkt af van het gemeen arbeidsovereenkomstenrecht.
Er is echter geen afwijking wat betreft het basisjaarloon waarop de vergoeding wordt berekend.
In een arrest van 23 april 2003 heeft het Arbeidshof van Antwerpen aangetoond dat de wetgever met die afwijking van artikel 103 van de Herstelwet niet zo ver is willen gaan om ook de vergoeding te berekenen op basis van het hypothetisch voltijds loon. Bijgevolg moet de opzeggingsvergoeding berekend worden op basis van het lopend loon, dit is het loon verdiend tijdens de vermindering van de arbeidsprestaties, en dit overeenkomstig artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet, aldus het Arbeidshof van Antwerpen. Dit arrest werd bevestigd door het cassatie-arrest van 11 december 2006.
Artikel 103 van de Herstelwet heeft evenwel enkel betrekking op de vermindering van arbeidsprestaties te kaderen in cao's genomen in toepassing van artikel 102 van de Herstelwet, of van het verlof voor palliatieve zorg bedoeld in artikel 102bis van de Herstelwet. De arbeidsprestaties van de eiseres daarentegen werden verminderd in liet kader van de cao nr. 77bis, die een toepassing is van artikel 103bis e.v. van de Herstelwet, en waarop artikel 103 van de Herstelwet niet van toepassing lijkt te zijn.
Maar ook dan dient vastgesteld dat er geen afwijking bestaat van het gemeen arbeidsovereenkomstenrecht, en kan worden aangevoerd dat het basis jaarloon datgene moet zijn dat de werknemer tijdens het tijdskrediet effectief verdiende.
Onverwachte effecten
De opvatting dat de vergoeding niet berekend moet worden op basis van het voltijds loon, kan tot onverwachte effecten leiden.
De vergoeding is bijvoorbeeld merkelijk lager wanneer een werknemer slechts voor één maand halftijds verlof voor palliatieve zorg had aangevraagd (art. l00bis Herstelwet). Vraag is of dit aansluit bij de bedoeling van de wetgever. Een ander voorbeeld van onverwachte effecten is dat van een handelsvertegenwoordiger met vele jaren dienst: de opzeggingsvergoeding, de uitwinningsvergoeding en de beschermingsvergoeding worden dan alle op een deeltijds loon berekend, hetgeen een substantiële uitsparing kan uitmaken, of zelfs een prikkel kan zijn om over te gaan tot ontslag.
De benadering dat het reëel verdiend loon op het tijdstip van het ontslag centraal staat, leidt in zijn uiterste consequentie zelfs tot de situatie dat geargumenteerd kan worden dat geen vergoeding verschuldigd is in geval van ontslag van een werknemer in volledige beroepsloopbaanonderbreking. Dit zou perverse effecten kunnen hebben: de werkgever is geen vergoeding verschuldigd aan de werknemer in volledige beroepsloopbaanonderbreking, terwijl de werknemer wel aanspraak lijkt te kunnen maken op werkloosheidsuitkeringen ...
Man - vrouw
Loopbaanonderbreking en tijdskrediet zijn stelsels die aanvankelijk de herverdeling van de arbeid tot doel hadden.
Het idee was dat een werknemer even stopt met werken en naast zijn gereduceerd loon een bescheiden uitkering geniet, maar dat hij vervangen wordt door een uitkeringsgerechtigd werkloze. Dat leidde tot een uitsparing van werkloosheidsuitkeringen, en tegelijk tot de creatie van werk en werkervaring. Die vervangingsplicht is inmiddels afgeschaft. De klemtoon ligt nu meer op de 'verzoening' van arbeid en gezin (cfr. de wet van 10 augustus 2001 betreffende de verzoening van werkgelegenheid en kwaliteit van het leven, die de artikelen 103bis e.v. heeft ingevoerd in de Herstelwet).
Het stelsel is aldus geëvolueerd "van het collectieve belang (het beschikbare werk tussen de burgers verdelen) naar het individuele belang (het beroepsleven beter verzoenen met het gezins- of sociaal leven)" - aldus F. Verbrugge, Loopbaanonderbreking en tijdskrediet, Ced. Samsom, Reeks Sociale praktijkstudies, 2002, p. 3.
Het lijken echter vooral vrouwen te zijn die gebruik maken van deze stelsels, dit om het beroepsleven met het gezinsleven te combineren.
Men kan zich dan ook afvragen of de interpretatie volgens welke de opzeggingsvergoeding berekend moet worden op het effectief verdiend loon tijdens de vermindering van de arbeidsprestaties, geen verkapte vorm van discriminatie uitmaakt.