Inzake ontbinding van overeenkomsten is de ontbinding door de rechter de regel. In casu is V., althans volgens haar stelling, overgegaan tot de eenzijdige buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van samenwerking tussen haar en het Ziekenhuis. Het betreft een buitengerechtelijke ontbinding op partijverklaring.
Een dergelijke partijverklaring gebeurt op eigen gezag en op eigen risico van de partij die deze verklaring doet (Cass. 23 mei 2019, TBBR 2019, 474). In het geval van een buitengerechtelijke ontbinding op partijverklaring kan de rechter een controle a posteriori uitoefenen en nagaan of de voorwaarden voor de buitengerechtelijke ontbinding voldaan zijn.
De voorwaarden van een eenzijdige buitengerechtelijke ontbinding (onder de gelding oud BW) zijn:
(1) er moet sprake zijn van een wederkerige overeenkomst;
(2) er moet sprake zijn van een voldoende ernstige contractuele wanprestatie die een gerechtelijke ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt ;
(3) de contractpartij die op de eenzijdige buitengerechtelijke ontbinding een beroep wil doen, moet een kennisgeving richten aan de wederpartij, waarin zij de eenzijdige buitengerechtelijke ontbinding op ondubbelzinnige wijze aan de wederpartij kenbaar maakt en het motief ervan aangeeft;
(4) de eenzijdige buitengerechtelijke ontbinding moet worden voorafgegaan door een ingebrekestelling van de wederpartij om haar verbintenis uit te voeren en er dient een laatste redelijke termijn te worden toegekend om tot uitvoering over te gaan (punt 3.5 van dit vonnis) (Cass. 23 mei 2019, TBBR 2019, 474).
De ontbindende partij begaat een fout wanneer de wanprestatie van de wederpartij op zich niet van aard was een gerechtelijke ontbinding te rechtvaardigen of wanneer de wederpartij niet in gebreke werd gesteld inzake de door haar begane wanprestatie en een ingebrekestelling nog een nuttig gevolg kon hebben (Cass. 16 februari 2009, AR nr. C.08.0043.N).
Het zwaartepunt in de bevoegdheid van de rechtbank bij een ontbinding bestaat in haar controlemogelijkheid over de redelijke verhouding tussen de ernst van de wanprestatie en de ernst van de ontbindingssanctie in de gegeven contractuele relatie (S. Stijns, «De buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie in wederkerige overeenkomsten: door het Hof van Cassatie erkend, doch tegelijk miskend», TBBR 2003, p. 258, nrs. 30 en 49). De rechtbank dient de omvang en de draagwijdte van de door partijen aangegane verbintenissen te onderzoeken en aan de hand van de feitelijke omstandigheden te beoordelen of de aangevoerde wanprestatie voldoende ernstig is om de ontbinding uit te spreken (Cass. 26 december 2014, AR nr. C.14.0168.N).
Regeling onder het (nieuw) BW
Nadat hij nuttige maatregelen heeft genomen om de niet-nakoming van de schuldenaar vast te stellen, kan de schuldeiser het contract, op eigen risico, ontbinden door middel van een schriftelijke kennisgeving aan de schuldenaar. Die vermeldt de tekortkomingen die hem worden verweten.”
Art. 5.93 (nieuw) BW . “Ontbinding door kennisgeving van de schuldeiser
Nadat hij nuttige maatregelen heeft genomen om de niet-nakoming van de schuldenaar vast te stellen, kan de schuldeiser het contract, op eigen risico, ontbinden door middel van een schriftelijke kennisgeving aan de schuldenaar. Die vermeldt de tekortkomingen die hem worden verweten.”
Commentaar bij art. 5.93 (nieuw) BW
(bron memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek)
De bepaling van art. 5.93 (nieuw) BW is vernieuwend doordat zij voorziet in de invoering, in het wettelijke regime van de ontbinding wegens niet-nakoming, van de mogelijkheid tot ontbinding door louter schriftelijke kennisgeving van de schuldeiser, zonder voorafgaand beroep op de rechter, zelfs in afwezigheid van een ontbindend beding.
Het gaat dus voor de schuldeiser die slachtoffer is van een verwijtbare niet-nakoming, om een derde manier om het contract te ontbinden, naast de gerechtelijke ontbinding en de buitengerechtelijke ontbinding krachtens een ontbindend beding.
Onder de gelding van het oud BW machtigen slechts welbepaalde bijzondere wetsbepalingen de schuldeiser om het contract – eigenmachtig – te ontbinden, in het kader van bijzondere overeenkomsten (bv. art. 1657 BW inzake de verkoop van waren en roerende goederen; art. 35 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten; art. X.36 WER inzake onbepaalde tijd verleende verkoopconcessies; art. X.17 WER inzake handelsagentuur). Via het Weens Koopverdrag (artt. 49 en 64) kent het Belgische recht reeds aan elke partij bij een internationale verkoop van goederen het recht toe om eenzijdig het contract te ontbinden wanneer zij slachtoffer is van een essentiële niet-nakoming.
De bepaling van artikel 5.93 erkent de ontbinding door verklaring, zelfs bij ontstentenis van een ontbindend beding. De gerechtelijke ontbinding heeft immers ernstige nadelen niet in het minst door de trage werking van het gerecht.
De voorafgaande tussenkomst van de rechter belet de schuldeiser meteen in te grijpen; het zal dan ook maanden of zelfs jaren duren vooraleer hij bevrijd wordt van het contract of zijn schuldenaar een sanctie ondergaat. Voorts verkeert hij gedurende die aanslepende wachtperiode in grote onzekerheid over het lot van het contract, in het licht van de ruime beoordelingsbevoegdheid van de rechter. De gerechtelijke achterstand heeft die pijnpunten nog versterkt
In een arrest van 16 februari 2009 bevestigde het Hof van Cassatie reeds de mogelijkheid voor de schuldeiser om het contract, op eigen risico, eenzijdig te ontbinden. Het Hof verduidelijkt ook de toepassingsvoorwaarden voor die ontbinding (die overgenomen zijn in de bepaling van art. 5.932 (nieuw) BW),
Met een arrest van 23 mei 2019 heeft het Hof van Cassatie in duidelijke bewoordingen de buitengerechtelijke ontbinding erkend (Cass. 23 mei 2019, TBBR/RGDC 2019, 474, noot S. STIJNS en S. JANSEN, JT 2020, 26, en voorafgaandelijk artikel S. STIJNS en P. WÉRY). Dit arrest aanvaardt, ondanks de formulering van 1184 oud BW de ontbinding van een wederkerig contract op loutere kennisgeving.
Het artikel 5.93 (nieuw) BW onderwerpt de ontbinding door verklaring van de schuldeiser aan dezelfde grondvoorwaarde als die voor de gerechtelijke ontbinding: de aanwezigheid van een voldoende ernstige niet-nakoming om de ontbinding te rechtvaardigen. Aangezien de rechter haar niet behoort uit te spreken, brengt de schuldeiser eigenmachtig de ontbinding van het contract teweeg door een schriftelijke kennisgeving van zijn beslissing.
Teneinde de schuldenaar te beschermen en naderhand een controle mogelijk te maken, zal de kennisgeving aan de schuldenaar de vermelding bevatten van de tekortkomingen die de beslissing van de schuldeiser rechtvaardigen (zie, voor de kennisgeving, het commentaar bij vorig artikel. Adde: Gent 13 november 2013, NjW, 2014, 850, noot R. Steennot; Antwerpen 17 oktober 2011, R.G.D.C./T.B.B.R., 2014, 224; S. STIJNS, “De buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie in wederkerige overeenkomsten: door het Hof van Cassatie erkend, doch tegelijk miskend”, R.G.D.C./T.B.B.R., 2003, (258) nr. 33).
Het is dus duidelijk dat de vereiste van “uitzonderlijke omstandigheden”, die van aard zijn om de voorafgaande rechterlijke bevoegdheid tot toekenning van een laatste termijn elk voorwerp of nut te ontnemen, niet langer van toepassing is vermits de eenzijdige ontbinding, volgens het arrest van het Hof van Cassatie van 23 mei 2019, de uitzonderlijke omstandigheden niet meer vereist en voortaan de ontbinding op kennisgeving op een wettelijke grondslag zal berusten.
De vereisten van hoogdringendheid en uitzonderlijke omstandigheden, opgelegd voor de eenzijdige vervanging bij artikel 5.85, derde lid, gelden dus niet voor de buitengerechtelijke ontbinding bij kennisgeving. Die ontbinding veronderstelt een voldoende ernstige niet-nakoming, wat niet vereist is voor de eenzijdige vervanging.
Krachtens het gemeen recht zal de sanctie uiteraard, in de regel, voorafgegaan worden door een aanmaning en zal de schuldeiser, overeenkomstig de vereisten van de goede trouw, de dienstige maatregelen nemen om de tekortkoming(en) van de schuldenaar vast te stellen. De vaststelling van die tekortkoming(en) moet de controle achteraf door de rechter mogelijk maken.
Ten slotte omvat de bepaling van artikel 5.93 (nieuw) BW de belangrijke precisering dat de schuldeiser “op eigen risico” handelt. Die uitdrukking vestigt de aandacht van de schuldeiser op het feit dat hijzelf de tekortkoming beoordeelt die hij zijn nalatige schuldenaar verwijt, en dat er voor hem dus steeds enige onzekerheid bestaat of de niet-nakoming die is aangehaald als rechtvaardiging van zijn beslissing, voldoende ernstig is. Daarin ligt het voornaamste verschil met de situatie waarbij de schuldeiser een einde maakt aan het contract op grond van een ontbindend beding waarin de partijen vooraf overeengekomen zijn over de afdoende mate van ernst van bepaalde tekortkomingen waardoor een eenzijdige ontbinding gerechtvaardigd is.
De uitdrukking dat de schuldeiser handelt “op eigen risico” maakt ook duidelijk dat de beslissing van de schuldeiser steeds zal kunnen worden betwist door de schuldenaar en onderworpen is aan een dubbele gerechtelijke controle a posteriori.
De tussenkomst a posteriori van de rechter gebeurt slechts eventueel, vaak op verzoek van de schuldenaar die de beslissing van de schuldeiser betwist. Maar elke partij is vrij om haar zaak aanhangig te maken bij de rechtbank. De rechter kan de beslissing van de schuldeiser bevestigen of afkeuren.
De rol van de rechter is, in het geval van een controle a posteriori, vergelijkbaar met de situatie van een betwiste inwerkingstelling van een ontbindend beding (zie commentaar bij art. 5.92, lid 2). De controle kan betrekking hebben op de regelmatigheid van de buitengerechtelijke ontbinding (de naleving van de inhoudelijke en vormelijke toepassingsvoorwaarden) en op de rechtmatigheid ervan in het licht van het verbod op rechtsmisbruik. De rechter beschikt niet over de bevoegdheid om een uitvoeringstermijn toe te kennen aan de schuldenaar, voorafgaandelijk aan de ontbinding
De kennisgeving van een onregelmatige of abusieve ontbinding is onwerkzaam, overeenkomstig artikel 5.94.
De schuldenaar zal de rechtbank kunnen vragen om de ontbinding als foutief aan te merken en zal een beroep kunnen doen op de sancties voor niet-nakoming en op de contractuele aansprakelijkheid van de schuldeiser .
Art. 5.94 (nieuw) BW . “Onregelmatige of abusieve buitengerechtelijke ontbinding
De kennisgeving waarmee de schuldeiser het contract ontbindt, is onwerkzaam indien niet voldaan is aan de vereisten van de ontbinding of indien de ontbinding abusief is”.
Commentaar bij art. 5.94 (nieuw) BW
(bron memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek)
Bij betwisting van een buitengerechtelijke ontbinding zal vaak de schuldenaar het geschil bij de rechter aanhangig maken. De schuldeiser kan evenwel ook in rechte optreden, bijvoorbeeld om de bevestiging van zijn beslissing te verkrijgen en een einde te maken aan een betwisting vanwege zijn schuldenaar. Hij kan ook een uitvoerbare titel willen bekomen om aanvullende schadevergoeding bij de ontbinding of eventuele restituties te verkrijgen.
De rechter bij wie de zaak a posteriori aanhangig is gemaakt, heeft de keuze tussen bevestiging of afkeuring van de beslissing van de schuldeiser om het contract te ontbinden.
De toelichting bij de artikelen 5.92 en 5.93 geeft aan, aan de hand van talrijke bronnen, dat de rechter bij wie de zaak a posteriori aanhangig is gemaakt, over een dubbele controlebevoegdheid beschikt. Hij kan immers gevraagd worden om de regelmatigheid van de inwerkingstelling van de ontbinding te controleren (zijn de inhoudelijke en vormelijke toepassingsvoorwaarden ervan nageleefd? ) en de rechtmatigheid ervan (is de beslissing tot ontbinding abusief? ).
De bepaling van artikel 5.94 (nieuw) BW bepaalt de sanctie en voorziet erin dat, wanneer de kennisgeving van de ontbinding als onregelmatig of abusief wordt beoordeeld, zij dan onwerkzaam is.
De ontbinding door de schuldeiser vormt immers een partijbeslissing. Wanneer zij genomen wordt door de schuldeiser buiten de toepassingsvoorwaarden voor zijn beslissingsbevoegdheid om of door misbruik van zijn bevoegdheid, blijft de beslissing zonder gevolg. Het contract wordt dus niet ontbonden.
De bepaling verankert dus de sanctie van onwerkzaamheid. In geval van een onregelmatige buitengerechtelijke ontbinding gaat zij uit van het arrest van het Hof van Cassatie van 11 mei 2012, dat bevestigt dat wanneer een ontbinding krachtens een ontbindend beding niet voldoet aan de geldende voorwaarden, zij geen doorgang vindt en in de regel effect blijft sorteren.
Een vergelijkbare oplossing werd erkend in het kader van een onregelmatige opzegging van een contract van bepaalde duur (Cass. 12 juni 2012, Pas. 2012, blz. 1317).
De onwerkzaamheid van een onregelmatige of abusieve opzegging wordt eveneens in aanmerking genomen in artikel 5.76, vierde lid, met betrekking tot het contract van bepaalde duur.
Ingeval de schuldeiser misbruik gemaakt heeft van zijn bevoegdheid om het contract te ontbinden bij kennisgeving, kan de sanctie van dat misbruik thans ook erin bestaan om aan de abusieve uitoefening van die bevoegdheid haar gevolgen te ontzeggen.
De rechtsleer voorafgaand aan het (nieuw) BW gaat uit van de arresten van 8 februari 2001 en 10 oktober 2010 van het Hof van Cassatie, die de ontzegging erkennen als een van de sancties van het abusieve gebruik van een beding (aangehaald in de toelichting bij art. 5.92).
Met betrekking tot ontbindende bedingen heeft de rechtsleer er reeds voor gepleit om een eenzijdige ontbinding alle rechtsgevolgen te ontnemen indien zij abusief is.
Wanneer de buitengerechtelijke ontbinding wordt afgekeurd door de rechter en onwerkzaam wordt verklaard, blijft het contract van kracht en zijn de regels betreffende de sancties van de niet-nakoming en van de contractuele aansprakelijkheid opnieuw van toepassing op de contractspartijen. Een onregelmatige of abusieve buitengerechtelijke ontbinding kan immers een contractuele tekortkoming inhouden, die toerekenbaar is aan de schuldeiser die daartoe ten onrechte het initiatief had genomen.
Aangezien het contract niet ontbonden wordt, kan de schuldenaar de uitvoering ervan in natura kiezen en vragen dat de rechter de schuldeiser zou bevelen om de nakoming van zijn verbintenissen weer op te nemen. Hij kan ook een schadeherstel verkrijgen.
Hij zou de voorkeur kunnen geven aan de ontbinding van het contract ten nadele van de schuldeiser die foutief gehandeld heeft, met een aanvullend schadevergoeding.
De rechter kan ook ertoe gebracht worden om het contract ten nadele van elk van de partijen te ontbinden.