De toewijzing bedoeld in
artikel 314 Strafwetboek 1867 (541 Sw. 2024), veronderstelt een openbare oproep tot mededinging tussen de verschillende gegadigden van een goed of van een opdracht die voor de gunning in aanmerking kunnen komen door na opbod of inschrijving het meest voordelige bod uit te brengen
Artikel 17, § 1, van de
Overheidsopdrachtenwet 1993 omschrijft de overheidsopdracht bij onderhandelingsprocedure als de opdracht waarvoor de aanbestedende overheid meerdere aannemers, leveranciers of dienstenverleners van haar keuze raadpleegt en over de voorwaarden van de opdracht onderhandelt met één of meer van hen; de overheidsopdrachten bij onderhandelingsprocedure worden dus niet gekenmerkt door de bekendmakingsregels die ze al dan niet omvatten of de eventuele mededinging tussen kandidaten, maar door de onderhandeling van de voorwaarden van de opdracht tussen de aanbesteder en één of meerdere van die aannemers, leveranciers of dienstenverleners die de aanbesteder vooraf heeft gekozen buiten een voorafgaande openbare offerteaanvraag om, gericht aan alle potentiële kandidaten.
Aangezien, zoals vereist bij artikel
314 Strafwetboek 1867 (541 Sw. 2024), de mededinging moet spelen tussen personen die zich naar aanleiding van een openbare offerte hebben aangemeld, heeft het misdrijf belemmeren of storen van de vrijheid van opbod of van inschrijving enkel betrekking op de gunning van overheidsopdrachten volgens de open dan wel beperkte procedures; het houdt daarentegen geen verband met de overheidsopdrachten die bij onderhandelingsprocedure worden afgesloten, ongeacht de mededinging tussen de door de aanbesteder aangezochte kandidaten, de mogelijkheid tot opbod en de bekendmakingsregels die met het afsluiten van de overeenkomst gepaard gaan.
Deze interpretatie gegeven door het hof van Cassatie werd bevestigd door het Grondwettelijk Hof:
Art. 314 Sw. 1867. is niet van toepassing wanneer de overheidsopdracht kan worden en wordt gegund volgens de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Zij is dat daarentegen wel wanneer de overheidsopdracht moet worden gegund volgens de procedure van de openbare en beperkte aanbesteding of volgens de procedure van de algemene of beperkte offerteaanvraag. Het daaruit voortvloeiende verschil in behandeling van slachtoffers is niet strijdig met de
artt. 10 en 11 Gw.
De weg ligt open voor de wetgever om de toepassing van artikel
314 strafwetboek 1867 al dan niet uit te breiden.
Let wel:
Art. 541 Sw. 2024 (Inwerkingtreding 8 april 2026) Belemmering of verstoring van de vrijheid van opbod of van inschrijving stelt:
“Belemmering of verstoring van de vrijheid van opbod of van inschrijving is het bedrieglijk of met het oogmerk om te schaden artificieel beperken van de oproep tot mededinging of het vertekenen van de normale mededingingsvoorwaarden, door middel van geweld, bedreiging of gelijk welk ander bedrieglijk middel, bij het toewijzen van rechten op roerende of onroerende goederen, een aanneming, een levering, een uitbating of enige dienst, dan wel bij de plaatsing van een overheidsopdracht of een concessieovereenkomst.
Dit misdrijf wordt bestraft met een straf van niveau 2.
Worden vrijgesteld van straffen zij die, voor elke vervolging, alle informatie waarover zij beschikken met betrekking tot de omstandigheden en de daders van deze inbreuken ter kennis brengen aan het openbaar ministerie en indien zij hiervoor een verzoek tot immuniteit van vervolging hebben ingediend bij de Belgische Mededingingsautoriteit overeenkomstig artikel IV.54/4 van het Wetboek van economisch recht met betrekking tot dezelfde feiten.
In geval van toepassing van het derde lid, stelt het openbaar ministerie de Belgische Mededingingsautoriteit onverwijld in kennis van de zaak en verzekert zij de nodige contacten met de Belgische Mededingingsautoriteit.”