Art. 1384, eerste lid, oud B.W.6.16 (nieuw) BW. bepaalt dat iemand aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door een zaak die hij onder zijn bewaring heeft. Deze bepaling schept geen vermoeden van fout, maar wel een vermoeden van aansprakelijkheid door het gebrek in de zaak.
Een zaak is gebrekkig als zij een abnormaal kenmerk vertoont, dus een kenmerk dat haar ongeschikt maakt voor normaal gebruik volgens haar bestemming, en dat van aard is in bepaalde omstandigheden aan derden schade te berokkenen.
Het is niet vereist dat het gebrek intrinsiek is aan de zaak of er een blijvend element van uitmaakt dat inherent is aan de zaak.
De rechter moet nagaan of het kenmerk van de zaak, waarvan het slachtoffer beweert dat het een gebrek is dat hem schade berokkent, een abnormale dan wel een normale gesteldheid is van de zaak op het ogenblik van de feiten. Het abnormale karakter van een zaak kan slechts worden beoordeeld door een vergelijking te maken met zaken van dezelfde soort en hetzelfde type op het ogenblik van de feiten, zulks in het licht van de mogelijkheid om in bepaalde omstandigheden schade te berokkenen
Indien het desbetreffende kenmerk een normale gesteldheid is van de zaak, kan er van een gebrek geen sprake zijn. Precies omdat het gebrek een afwijkend kenmerk of een afwijkende gesteldheid van de zaak moet zijn, heeft de aanwezigheid van het gebrek tot gevolg dat de zaak afwijkt van haar model.
De rechter die moet oordelen over de kwestie of een zaak gebrekkig is, zal die zaak dan ook impliciet of expliciet vergelijken met haar model. Het gebrek bestaat dan precies uit het verschil tussen de litigieuze zaak en haar model. Dat model mag evenwel niet volgens al te strikte criteria worden bepaald. Het model, het referentiepunt waarmee men de beweerd gebrekkige zaak dient te vergelijken, is dus geen perfecte zaak, aangezien de perfectie niet van deze wereld is. Het volstaat dat het model beantwoordt aan de eisen die men er redelijkerwijze van mag verwachten.
Wanneer in een straat en op de stoep werken aan de gang zijn moet de toestand niet vergeleken worden met de toestand zoals die in de modale, «modelstraat» op een «modelstoep» zou moeten zijn, maar met hem vergelijke met de toestand zoals die op een normale «modelwerf» verwacht kan worden. Het is normaal dat er in een opengebroken straat geen verkeer van motorvoertuigen, fietsers en voetgangers mogelijk is of dat het er moeizaam verloopt. Het feit dat er putten en oneffenheden zijn en dat bewoners en voorbijgangers over oneffenheden moeten lopen om hun woning of een winkel te bereiken, zijn normale kenmerken van «model»werven. Bij wegenwerken en op werven is dit «normaal».
Wanneer er werken aan de gang zijn is het voor iedere weggebruiker, ook de voetgangers, duidelijk – minstens moet het duidelijk zijn – dat de situatie er uitzonderlijk is en dat zij niet te vergelijken is met een «gebruikelijke» weg waar geen werken aan de gang zijn die openstaat voor al het «gebruikelijke» verkeer.
Het spreekt vanzelf dat op een opgebroken rijbaan en een stoep waar geen tegels liggen of slechts gedeeltelijk, van de weggebruikers bijzondere aandacht verwacht mag worden. Zij mogen niet blindelings wandelen op de stoep, maar moeten hun aandacht houden op oneffenheden. Zij dienen zeer aandachtig en voorzichtig te zijn en rekening te houden met de toestand. Deze bijzondere aandacht en voorzichtigheidsplicht gelden ook als de meeste kleine oneffenheden genivelleerd worden door een tapijt. Ook dan moet de aandacht gaan naar de overblijvende putten of oneffenheden, uitsteeksels of verzakkingen die te allen tijde verwacht kunnen worden bij ingrijpende wegenwerken.
Krachtens art. 135, § 2, Nieuwe Gemeentewet heeft de gemeente de verplichting te zorgen voor de veiligheid van de wegen op haar grondgebied. Zij mag slechts wegen voor het verkeer openstellen die voldoende veilig zijn. Uitgezonderd wanneer een vreemde oorzaak, die haar niet kan worden toegerekend, haar belet de op haar rustende beveiligingsplicht na te komen, moet de gemeente door gepaste maatregelen ieder abnormaal gevaar dat de redelijke verwachting van de weggebruikers kan beschamen, ongeacht of het verborgen dan wel zichtbaar is, voorkomen
Een «abnormaal gevaar» is een hindernis die van aard is om het rechtmatig vertrouwen van de weggebruiker die op een normale wijze van de weg gebruik maakt te verschalken De veiligheidsverplichting van de gemeente ten aanzien van het wegennet moet worden getoetst aan de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 1382-1383 B.W. (Rb. Gent 20 oktober 2003, V.A.V. 2004, 190).
In een straat waarin de rijbaan en de stoep zijn opengebroken omdat er wegenwerken aan de gang zijn, maken kleine oneffenheden in de stoep geen «abnormaal gevaar» uit in bovenvermelde betekenis van het woord. Het gaat niet om hindernissen die het vertrouwen kunnen verschalken van de weggebruiker die op een normale wijze gebruik maakt van de stoep, d.w.z. de weggebruiker die voldoende aandacht heeft voor de oneffenheden waarvan hij weet, minstens moet weten, dat ze op een werf aanwezig zijn.
Er kan sprake zijn van een fout in de zin van art. 1382-1383 oud B.W. door het gedrag (of het gebrek daaraan) te toetsen aan de algemene zorgvuldigheidsnorm. De maatstaf die bij de beoordeling van de schadeverwekkende daad wordt gehanteerd, is die van de normaal zorgvuldige en omzichtige persoon die in dezelfde omstandigheden verkeert. Het feit dat er in een weg die een werf uitmaakt oneffenheden zijn maakt geen fout uit in de zin van art. 1382 oud BW.
Let wel, voor schadegevallen vanaf 1 januari 2025 is het boek 6 (nieuw) BW van toepassing met nieuwe begripsomschrijvingen en enkele aanpassingen: klik hier voor meer informatie.