Tijdens een gerechtelijk onderzoek kan de procureur des Konings bijzondere vorderingen richten tot de onderzoeksrechter om bepaalde onderzoekshandelingen uit te voeren. De onderzoeksrechter kan die bijzondere vorderingen weigeren mits een schriftelijk en gemotiveerd strijdig bevel. Tegen een zodanig strijdig bevel kan de procureur des Konings hoger beroep instellen bij de kamer van inbeschuldiging-stelling.
De procureur des Konings kan eveneens hoger beroep instellen wanneer de onderzoeksrechter weigert om een onderzoekshandeling uit te voeren die hem of haar werd gevorderd in het kader van artikel 28septies Wetboek Strafvordering betreffende de mini-instructie.
Aangezien het Burgerlijk Wetboek niet vereist dat tussen de erkenner en het erkende kind een biologische afstammingsband bestaat, is het bestaan van een biologische afstammingsband geen doorslaggevend element bij het al dan niet bewezen zijn van de feiten die het voorwerp van het opsporingsonderzoek uitmaken. Hieruit volgt dan ook dat de proportionaliteit van de gevorderde onderzoekshandeling en de inbreuk op het privéleven die door de onderzoekshandeling wordt veroorzaakt, niet is aangetoond.
Art. 90undecies Sv. bepaalt dat de onderzoeksrechter met dwang een referentiestaal kan afnemen van een persoon tegen wie er aanwijzingen van schuld bestaan bij het plegen van feiten stro fbaar met een maximumstraf van Vijf jaar gevangenisstraf of met een zwaardere straf. Art. 90duodecies Sv. stelt dat een referentiestaal met dwang kan worden afgenomen van een betrokkene die een directe band heeft met het onderzoek (in casu het erkende kind) indien de onderzochte feiten strafbaar zijn met een maximumstraf van viyf jaar gevangenisstraf of met een zwaardere straf, hetgeen bij toepassing van het nieuwe artikel 79ter-bis van de verblijfswetgeving niet het geval zal zijn.
Hoewel deze wet nog niet in werking is getreden, blijkt hieruit de bevestiging van de wil van de wetgever om geen maatregelen te nemen ten bewijze van dit misdrijf, die een buiten proportionele inbreuk op de privésfeer uitmaken en die een psychisch traumatisch karakter kunnen hebben voor de minderjarigen die er het voorwerp van uitmaken."
Op grond van artikel 329bis $ 2 lid 1 Burgerlijk Wetboek kan een man een minderjarig niet-ontvoogd kind erkennen wanneer de moeder of de wettelijke vertegenwoordiger van dit kind hiermee instemt. De wet vereist niet dat de erkenner daadwerkelijk de biologische vader is van het kind. Artikel 329bis S 2 Burgerlijk Wetboek houdt het risico in dat de bepaling als 'migratiepoort' wordt gebruikt, waarbij vreemdelingen die het bevel bekwamen om België te verlaten alsnog verblijfsrecht proberen af te dwingen via erkenning van hun minderjarig kind door een Belg, waarbij de belangen van het kind (artikelen 3 en 7 VN-Kinderrechtenverdrag) geen rol spelen.
Een illegaal in het land verblijvende vreemdeling kan zonder probleem een kind bij een Belgische moeder erkennen. Vermits het kind de Belgische nationaliteit heeft op basis van de Belgische ouder kan de erkenner een vast verblijf in België bekomen. Omgekeerd, kan een Belgische man een kind erkennen van een illegaal in het rijk verblijvende vrouw. Vermits het kind de Belgische nationaliteit verwerft, zou de moeder niet meer kunnen worden uitgewezen omdat zij moeder is van een Belgisch kind. Een dergelijke uitwijzing zou een aantasting kunnen vormen van het recht op eerbiediging van het gezinsleven (Cfr. EHRM 3 juni 2014, Jeunesse t/Nederland, www.echr.coe.int)
Nergens voorziet de wet enige mogelijkheid om op voorhand een onderzoek te verrichten naar de waarachtigheid van de erkenning. De enige mogelijkheid waarover het openbaar ministerie beschikt, als instantie die toeziet op de openbare orde en de belangen van het kind, bestaat om nadien een strafrechtelijk onderzoek in te stellen en op basis daarvan eventuele initiatieven te nemen om de erkenning te laten vernietigen door de burgerlijke rechter. Voor de burgerlijke rechter dient het bewijs te worden geleverd dat de erkenning er uitsluitend op gericht is om hetzij de moeder en het kind, hetzij de vader permanent verblijf in België te verschaffen.
Het belang van het kind op het vestigen van een correcte afstammingsband (artikelen 3 en 7 VN Kinderrechtenverdrag 1989) wordt hierbij miskend. Artikel 7 VN Kinderrechtenverdrag van 20 november 1989 bepaalt: "het kind wordt onmiddellijk na de geboorte ingeschreven en heeft vanaf de geboorte recht op een naam, het recht een nationaliteit te verwerven en, voor zover mogelijk, het recht zijn cf haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd".
Een erkenning 'pro forma' door een persoon die geen biologische en affectieve band heeft met het kind, alleen maar om moeder en kind een verblijfsvergunning te bezorgen, is onverenigbaar met de Vreemdelingenwet van 15 december 1980 en het recht van elk kind zijn ware (biologische) vader te kennen, of via bezit van staat een man als vader te (laten) erkennen.
Het bewijs van een 'schijnerkenning' ligt niet voor de hand. Essentieel hierbij is het bewijs dat de erkenner niet de biologische ouder van het kind is en dat het ouderschap niet wordt bevestigd door een bezit van staat.
Ofschoon een erkenning uit welwillendheid wettelijk is toegelaten, vloeit uit de aard daarvan voort dat er een intentie moet bestaan in hoofde van de erkenner om de vaderrol over het kind op te nemen. Ontbreekt die, dan rijst de vraag of het doel van de erkenning geen frauduleus oogmerk heeft zoals ervoor zorgen dat de moeder een legaal verblijf in België kan bekomen.
Strafrechtelijk kan een schijnerkenning worden beschouwd als valsheid in authentieke geschriften met gebruik (artikelen 196-197 Strafwetboek). Een en ander kan als volgt worden omschreven:
Geen openbaar officier cf ambtenaar zijnde, met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden valsheid in authentieke en openbare geschriften te hebben gepleegd, hetzij door valse handtekeningen, hetzij door namaking of vervalsing van geschriften of handtekeningen, hetzij door overeenkomsten, beschikkingen, verbintenissen cf schuldbevrijdingen valselijk te hebben opgemaakt of door ze achteraf in de akten in te voegen, hetzij door toevoeging of vervalsing van bedingen, verklaringen of feiten die deze akten ten doel hadden op te nemen en vast te stellen en met hetzeJfde bedriegljk opzet of met het oogmerk om te schaden gebruik gemaakt te hebben van de valse akte of van het valse stuk wetende dat het vervalst was, namelijk door een erkenningsakte van een al dan niet ongeboren kind hebben doen opmaken teneinde een afstammingsband tussen erkenner en kind te creëren terwijl uit een geheel van omstandigheden blijkt dat de erkenner noch de biologische vader is van het kind noch ooit de intentie heeft gehad om de socio-ajfectieve vaderrol die voortvloeit uit een afstammingsrelatie op te nemen doch de erkenning van het kind uitsluitend gebeurde met bedrieglijk opzet moeder en kind aan een verblijfsrecht in België te helpen en bij uitbreiding de Belgische nationaliteit te verschajfen.
Opdat er sprake zou zijn van een schijnerkenning moet worden aangetoond dat
(1) er een verblijfsrechtelijk voordeel is voor hetzij de erkenner, hetzij moeder en kind,
2) er sprake is van een schijnrelatie, namelijk de relatie tussen moeder en erkenner stelt weinig voor, er is geen affectieve band,
(3) de erkenner niet de biologische vader is van het kind en
(4) de erkenner de vaderrol over het kind niet opneemt.
Artikel 16 van de Wet van 19 september 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Gerechtelijk Wetboek, de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen en het Consulair Wetboek met het oog op de strijd tegen de frauduleuze erkenning en houdende diverse bepalingen inzake het onderzoek naar het vaderschap, moederschap en meemoederschap, alsook inzake het schijnhuwelijk en de schijnwettelijke samenwoning (BS 4 oktober 2017) voert in de Vreemdelingenwet een artikel 79ter-bis in. Dit artikel bepaalt:
- 1. Ieder die een kind erkent of zijn voorafgaande toestemming geeft in een erkenning van een kind in de omstandigheden bedoeld in artikel 330/1 van het Burgerlijk Wetboek, wordt gestraft met gevangenisstraf van een maand tot drie jaar en met geldboete van vijftig euro tot vijfhonderd euro. Ieder die een geldsom of andere waardevolle goederen ontvangt die ertoe strekt hem te vergoeden om een dergelijke erkenning te hebben gedaan of om zijn voorafgaande toestemming in een dergelijke erkenning te hebben gegeven, wordt gestraft met gevangenisstraf van twee maanden tot vier jaar en met geldboete van honderd euro tot tweeduizend vijfhonderd euro.
Ieder die gebruik maakt van geweld of bedreiging tegen een persoon om die persoon te dwingen een dergelijke erkenning te doen of zijn voorafgaande toestemming in een dergehjke erkenning te geven, wordt gestraft met gevangenisstraf van drie maanden tot v1Jf jaar en met geldboete van tweehonderdvijftig euro tot vijfduizend euro.
- 2. Poging tot het in paragraaf 1, eerste lid, bedoelde wanbedrijf wordt gestraft met gevangenisstraf van vijftien dagen tot een jaar en met geldboete van zesentwintig euro tot tweehonderdvijftig euro.
Poging tot het in paragraaf 1, tweede lid, bedoelde wanbednJf wordt gestraft met gevangenisstraf van een maand tot twee jaar en met geldboete van v1Jftig euro tot duizend tweehonderdvijftig euro.
Poging tot het in paragraaf 1, derde lid, bedoelde wanbednJf wordt gestraft met gevangenisstraf van twee maanden tot drie jaar en met geldboete van honderdv1Jfentwintig euro tot tweeduizend vijfhonderd euro.".
Vermelde strafbepaling is nog niet in werking getreden. Dat zal zijn op een door de Koning te bepalen datum of uiterlijk op de eerste dag van de zesde maand na de publicatie ervan in het Belgisch Staatsblad, namelijk uiterlijk op 1 april 2018. Uit toekomstig recht kan geen argument worden geput om huidige vraag tot DNA-afname af te wijzen, gesteund op andere tenlasteleggingen, namelijk valsheid in geschriften en inbreuken op de Vreemdelingenwet.
Ook na de inwerkingtreding van voornoemde wet belet niets dat van het erkende kind een DNA-referentiestaal wordt afgenomen, op basis van het misdrijf valsheid in geschriften. Men kan niet om de vaststelling heen dat bij een schijnerkenning authentieke akten worden opgemaakt, m.n. een erkenningsakte opgesteld door de ambtenaar van burgerlijke stand, waarvan de inhoud niet met de werkelijkheid overeenstemt. Dergelijke feiten worden strafbaar gesteld met opsluiting van 5 jaar tot 10 jaar. Alzo is voldaan aan de vereisten van proportionaliteit van feiten strafbaar met een gevangenisstraf van minstens vijf jaar, zoals gesteld in de artikelen 90undecies en 90duodecies Wetboek Strafvordering inzake de DNA-afname van een referentiestaal zonder geldige toestemming.
Genoemde wet van 19 september 2017 heeft in essentie tot doel om de strijd tegen frauduleuze erkenningen aan te pakken. Van zodra die wet toepasselijk is, is een gelijktijdige vervolging wegens valsheid in geschrifte, wat betreft de erkenningsakte niet uitgesloten.
Een vergelijkend DNA-onderzoekkan aldus de enige manier om vermoedens van schijnerkenning van het kind te staven of te ontkrachten. Daaruit zal al dan niet een biologische afstammingsband blijken tussen het kind en de erkenner J.K.
Een erkenning pro forma door een persoon die geen biologische en affectieve band heeft met het kind, enkel om moeder en kind een verblijfsvergunning te bezorgen, is onverenigbaar met de Vreemdelingenwet en het recht van elk kind om zijn ware (biologische) vader te kennen of via bezit van staat een man als vader te (laten) erkennen. Essentieel hierbij is het bewijs dat de erkenner niet de biologische ouder is van het kind en dat het ouderschap niet wordt bevestigd door een bezit van staat. Het al dan niet bestaan van een verwantschapsband is in het kader van een onderzoek schijnerkenning een belangrijk element voor de beoordeling van bezwaren en eventueel later bewijzen inzake valsheid in authentieke geschriften en niet-toegestane hulp aan illegale vreemdelingen. (CfrS. VANDROMME, "Schijnerkenningen: migratiefraude ten koste van een kind, T. Strafr. 2016, afl. 6,411).
Te dezen werd de inbreuk op het privéleven van betrokkenens niet disproportioneel beoordeeld.
J.K. verleende toelating om een DNA staal afte leveren. Hoewel die toelating herroepbaar is, is vooralsnog tegen hem geen dwangprocedure nodig.
Mits de nodige omzichtigheid bij de uitvoering ervan is de afname van een DNA-staal bij een jong kind geen handeling die traumatiserend kan zijn. Het gaat om een beperkte ingreep, namelijk de afname van een hoeveelheid wangslijmvlies of haarwortels, hetgeen niet meer pijn of hinder veroorzaakt dan andere medische handelingen, zoals een verplichte vaccinatie. Het is onwaarschijnlijk dat dergelijke handeling traumatiserend is voor een kind.
Bovendien is de onderzoeksmaatregel zowel ten laste als ten ontlaste. Indien uit het vergelijkend DNA-onderzoek zou blijken dat de erkenner wel degelijk de biologische vader is, kan bezwaarlijk fraude worden verweten en kan het onderzoek zonder meer worden afgesloten door een sepotbeslissing.