Wanneer de familierechter bij wijze van een procedure voorlopige maatregel oordeelt wie van de echtgenoten de woning toegewezen krijgt na de echtscheiding, dient hij rekening te houden met de eigendomsrechten van deze woning. Aldus kan en mag de familierechter zelfs in het kader van een procedure met het oog op voorlopige maatregelen in de zin van art. 1280 Ger.W. het eigendomsstatuut van de (gewezen) gezinswoning bepalen. Hierbij kan de rechter oordelen dat deze woning eigendom is van één van de huwelijkspartners gelet op een aankoop via wederbelegging van eigen gelden. Geen enkele wettelijke bepaling staat eraan in de weg dat de rechter, zich uitspreekt over het eigendomsrecht van de woning.
Dat de vereffening-verdeling werd bevolen, doet hieraan geen afbreuk.
Van zodra ex-huwelijkspartners vermogensrechtelijke vreemden van elkaar geworden zijn moet de hiertoe gevatte rechter uitspraak doen over een betwist eigendomsrecht, bij bebreke waaraan hij zich zou schuldig maken aan rechtsweigering.
Er bestaat overigens ook geen exclusieve bevoegdheid van de notaris-vereffenaar en, bij uitbreiding, van de homologatie- of vereffeningsrechter om zich uit te spreken over het eigendomsrecht, indien deze kwestie zich reeds voordien op relevante wijze voordoet.
In dat verband kan per analogiam trouwens ook worden verwezen naar de bevoegdheid van de voorzitter van de rechtbank van koophandel, rechtsprekend zoals in kort geding, die in het kader van de vennootschapsrechtelijke geschillenprocedure eveneens vaak noodgedwongen uitspraak moet doen over het eigendomsrecht van de aandelen, niettegenstaande de eventuele hangende vereffening en verdeling van de huwgemeenschap.
Dat een ex huwelijkspartner de preferentiële toewijzing van deze woning vordert bij de notaris-vereffenaar, doet hieraan geen afbreuk. De notaris is geen rechter in organieke zin, zodat het gegeven dat een dergelijke vordering gesteld zou zijn geen «aanhangigheid» oplevert in de zin als bedoeld in art. 29 Ger.W.
Art. 1402 BW bepaalt: «Wederbelegging wordt geacht te zijn gedaan ten aanzien van een der echtgenoten, wanneer deze bij de aankoop van een onroerend goed verklaard heeft dat de aankoop geschiedt om hem tot wederbelegging te dienen en voor meer dan de helft betaald is uit de opbrengst van de vervreemding van een eigen onroerend goed of uit gelden waarvan het eigen karakter behoorlijk is aangetoond.»
Aankoop via wederbelegging schakelt het vermoeden van gemeenschap uit en geldt als afwijking op de regel dat aanwinsten tijdens het huwelijk verkregen gemeenschappelijk zijn.
De mogelijkheid voor de rechter om, naar billijkheid en gelet op de uitzonderlijke omstandigheden die eigen zijn aan de zaak, in het vonnis waarbij de echtscheiding wordt uitgesproken, te beslissen dat bij de vereffening van de huwgemeenschap geen rekening zal worden gehouden met bepaalde goederen, betreft enkel goederen verworven na de feitelijke scheiding die volgens de normale werking van het gemeenschapsstelsel gemeenschappelijk zouden zijn.
Bijgevolg kan de rechter die mogelijkheid niet toepassen op goederen van de partijen die volgens de normale werking van het gemeenschapsstelsel eigen zijn, eventueel tegen betaling van een vergoeding aan het gemeenschappelijk vermogen.
Er bestaat geen rechtsgrond om een ex huwelijkspartner na de ontbinding van het huwelijk, in het kader van de voorlopige maatregelen, toe te staan verder verblijf te houden in een onroerend goed dat een exclusief eigen goed is van de gewezen echtgenoot.
Ook de rechter, moet de regels van het eigendomsrecht naleven, gelet op het feit dat partijen vermogensrechtelijke vreemden voor elkaar zijn geworden door het definitief worden van de echtscheiding. Met toepassing van art. 544 BW is eigendom het recht om op de meest volstrekte wijze van een zaak het genot te hebben en daarover te beschikken.