Het staat de rechter de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs dat de wet niet uitdrukkelijk uitsluit, te beoordelen in het licht van artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR, rekening houdende met de elementen van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop het bewijs verkregen werd en de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan; een dergelijk bewijs, behoudens het geval van miskenning van een op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvorm, mag alleen worden geweerd wanneer de bewijsverkrijging is aangetast door een gebrek waardoor de betrouwbaarheid ervan wegvalt of waardoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht.
De bewijslast berust bij de partij die een van de uitzonderingen inroept.
De uitsluiting van het ongeoorloofde bewijsmiddel is ten eerste toegelaten wanneer de rechter vaststelt dat een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm werd miskend.
Ingeval geen op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm werd miskend, moet de rechter ten tweede nagaan of de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het aangewende bewijsmiddel in specie en in concreto al dan niet aantast.
In het bevestigende geval komt de waarheidsvinding onder druk te staan ingevolge de begane onrechtmatigheid bij de bewijsverkrijging. Bewijsuitsluiting is dan toegelaten.
Ten derde is bewijsuitsluiting ook toegelaten wanneer het gebruik in rechte van het ongeoorloofde bewijsmiddel het recht op een eerlijk proces (in de zin van art. 6.1 EVRM) in gevaar brengt.
Meer in het algemeen maakt de feitenrechterlijke afweging in de facultatieve gevallen van bewijsuitsluiting dat het recht op bewijs primeert boven een ingeroepen recht op privacy.
Hierbij weegt de rechter in concreto af in het licht van de artikelen 6.1 EVRM en 14 IVBPR, rekening houdende met de elementen van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop de bewijsmiddelen zijn verkregen en de omstandigheden waarin de gebeurlijke onrechtmatigheid is begaan
Elke procespartij heeft recht op een eerlijk proces en daaruit afgeleid ook recht op bewijs, dit is het recht om enerzijds de bewijzen waarover zij beschikt over te leggen en anderzijds te verzoeken dat de bewijzen waarover zij nog niet beschikt, zouden worden vergaard aan de hand van de nodige onderzoeksmaatregelen.
Dat recht is een rechtstreekse afgeleide van het recht van verdediging, dat een algemeen rechtsbeginsel is en een van de beginselen van behoorlijke rechtsbedeling die worden beschermd door de artikelen 6.1 EVRM en 14 IVBPR. Dat recht op bewijs kent evenwel limieten. Die limieten vloeien inzonderheid voort uit grondrechten of vrijheden van elke burger, die geen van alle absoluut zijn.
De verkrijging van bewijsmiddelen met miskenning van die grondrechten of vrijheden leidt niet automatisch tot uitsluiting, doch moet worden afgewogen in het licht van het recht op bewijs.
Aan de andere kant is ook het recht op bewijs niet absoluut en kan het dus geen vrijgeleide zijn om allerlei inbreuken te plegen op de grondrechten of vrijheden van anderen. In die optiek moet nauwkeurige rechterlijke afweging plaatsvinden in het licht van alle omstandigheden van de zaak met zo nodig een gepaste sanctie.