Naar Belgisch recht kan enkel de rechter dwangsommen uitspreken, zijnde sommen die een veroordeelde partij dient te betalen aan de wederpartij indien deze een bepaalde verplichting tot doen, niet doen, laten of ongedaan maken, zoals door de rechter opgelegd niet nakomt.
Een dwangsom kan naar Belgisch recht niet opgenomen worden in een overeenkomst, althans niet in de betekenis van een door de schuldenaar te betalen som, met als bedoeling druk uit te oefenen op deze schuldenaar om een prestatie na te komen, waarbij deze som
geen (enkel) verband houdt met de schade die de schuldeisers van de verbintenis lijdt. Een dergelijke dwangsom zou neerkomen op een private straf, hetgeen strijdig is met de openbare orde. Straffen is een prerogatief van de overheid.
Dit belet niet dat in een overeenkomst schadebedingen (in het B.W. zeer ongelukkig als "strafbeding" geheten, daar waar "schadebeding" werd bedoeld) kunnen worden opgenomen.
Uittreksel uit het oud burgerlijk wetboek:Art. 1226. <W 1998-11-23/36, art. 3, 005;
Inwerkingtreding : 23-01-1999> Een strafbeding is een beding waarbij een persoon zich voor het geval van niet-uitvoering van de overeenkomst verbindt tot betaling van een forfaitaire vergoeding van de schade die kan worden geleden ten gevolge van de niet-uitvoering van de overeenkomst.
Art. 1227. Nietigheid van de hoofdverbintenis maakt ook het strafbeding nietig.
Nietigheid van het strafbeding heeft geenszins nietigheid van de hoofdverbintenis ten gevolge.
Art. 1228. De schuldeiser kan, in plaats van de bedongen straf te vorderen tegen de schuldenaar die in gebreke is, nakoming van de hoofdverbintenis eisen.
Art. 1229. Het strafbeding vergoedt de schade die de schuldeiser lijdt ten gevolge van het niet nakomen van de hoofdverbintenis.
Hij kan niet tegelijk het nakomen van de hoofdverbintenis en de straf vorderen, tenzij deze voor de enkele vertraging bedongen is.
Art. 1230. Bepaalt de oorspronkelijke verbintenis een tijd of bepaalt zij geen tijd waarbinnen zij moet worden uitgevoerd, in elk geval is de straf alleen dan toepasselijk, wanneer hij die zich heeft verbonden iets te geven, of iets te ontvangen, of iets te doen, in gebreke is.
Art. 1231. <W 1998-11-23/36, art. 4, 005;
Inwerkingtreding : 23-01-1999> § 1. De rechter kan, ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar, de straf die bestaat in het betalen van een bepaalde geldsom verminderen, wanneer die som kennelijk het bedrag te boven gaat dat de partijen konden vaststellen om de schade wegens de niet-uitvoering van de overeenkomst te vergoeden.
In geval van herziening kan de rechter de schuldenaar niet veroordelen tot een kleinere geldsom dan bij gebrek aan strafbeding verschuldigd zou zijn geweest.
§ 2. De straf kan door de rechter worden verminderd wanneer de hoofdverbintenis gedeeltelijk is uitgevoerd.
§ 3. Ieder beding dat strijdig is met de bepalingen van dit artikel wordt voor niet-geschreven gehouden.
Art. 1232. Wanneer de oorspronkelijke verbintenis, onder strafbeding aangegaan, een ondeelbare zaak betreft, is de straf toepasselijk doordat één van de erfgenamen van de schuldenaar tegen de verbintenis gehandeld heeft, en de straf kan gevorderd worden, hetzij van hem die de overtreding heeft begaan, en zulks voor het geheel, hetzij van ieder van de medeërfgenamen voor zijn aandeel, en hypothecair voor het geheel, behoudens hun verhaal op hem die de toepassing van de straf veroorzaakt heeft.
Art. 1233. Wanneer de oorspronkelijke verbintenis, onder strafbeding aangegaan, deelbaar is, is de straf alleen toepasselijk op degene van de erfgenamen van de schuldenaar die tegen deze verbintenis gehandeld heeft, en zulks enkel voor het aandeel waartoe hij in de hoofdverbintenis gehouden was, zonder dat enige vordering bestaat tegen hen die de verbintenis hebben nagekomen.
Deze regel lijdt uitzondering wanneer het strafbeding is ingelast met de bedoeling dat de betaling niet bij gedeelten zal kunnen geschieden, en een medeërfgenaam de nakoming van de verbintenis in haar geheel verhinderd heeft. Alsdan kan de straf van laatstgenoemde geëist worden voor het geheel, en van de overige medeërfgenamen slechts voor hun aandeel, behoudens hun recht van verhaal.
Concordantietabel
Uittreksel uit het (nieuw) BW§ 1 De partijen kunnen vooraf overeenkomen dat in geval van toerekenbare niet-nakoming, de schuldenaar als vergoeding gehouden is tot de betaling van een forfaitair bedrag of tot het leveren van een bepaalde prestatie. In dit geval kan aan de andere partij geen grotere, noch kleinere vergoeding worden toegekend.
§ 2 Niettemin matigt de rechter, ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar, het schadebeding als het kennelijk onredelijk is, waarbij hij rekening houdt met de schade en alle andere omstandigheden, in het bijzonder met de rechtmatige belangen van de schuldeiser.
Bij matiging kan de rechter de schuldenaar niet veroordelen tot een vergoeding die lager is dan een redelijk bedrag of een redelijke prestatie.
§ 3 Wanneer interest is bedongen voor vertraging in de betaling van een geldsom, is paragraaf 2, eerste lid, van overeenkomstige toepassing. Bij matiging kan de rechter de schuldenaar niet veroordelen tot een interest die lager is dan de wettelijke interest.
§ 4 Wanneer zij opgenomen zijn in de algemene voorwaarden van een toetredingscontract en betrekking hebben op de niet-nakoming van een geldschuld, kan de Koning bij koninklijk besluit, overlegd in Ministerraad, in afwijking van de tweede en derde paragraaf, het maximum bedrag van het schadebeding en de maximale moratoire intrest vastleggen. Hij houdt hierbij rekening met het bedrag van de verbintenis tot betaling van een geldsom, met de soort overeenkomst en de sector van de betrokken activiteiten.
Afwijkende bedingen worden voor niet-geschreven gehouden in de mate dat zij het toegelaten maximum overschrijden.
§ 5 Indien de verbintenis gedeeltelijk is uitgevoerd, herleidt de rechter naar evenredigheid het schadebeding dat betrekking heeft op de volledige niet-nakoming door de schuldenaar.
§ 6 Indien het schadebeding betrekking heeft op een onredelijk gering bedrag of geringe prestatie, rekening houdend met de schade en alle andere omstandigheden, in het bijzonder de rechtmatige belangen van de schuldeiser, is artikel 5.89 van overeenkomstige toepassing.
§ 7 Ieder beding dat strijdig is met de bepalingen van paragrafen 2, 3 of 5 wordt voor niet-geschreven gehouden.
Het schadebeding kan uitwerking hebben zowel bij niet-uitvoering als bij vertraging van de hoofdverbintenis.Het overdreven schadebeding is niet nietig maar kan door de rechter verminderd. Het schadebeding wordt geacht de potentiële schade op het ogenblik van de contractsluiting te vergoeden. Schadebedingen die een loutere punitieve of coërcitieve (dwingende) functie hebben zijn weliswaar nietig. De meeste schadebedingen werden in een overeenkomst gelast met een gemengde bedoeling. Enerzijds de schade bij niet nakoming forfaitair te bepalen, teneinde discussies te vermijden maar anderzijds en vaak niet in het minst met de bedoeling een zeker afschrikkend dan wel dwingend effect (of coërcitie) te hebben teneinde de correcte uitvoering van de overeenkomst te garanderen. Welnu deze schadebedingen hebben aldus een gemengd karakter en blijven bij een gerechtelijke toetsing overeind, weze het in die zin dat zij niet nietig kunnen verklaard worden, maar wel vatbaar zijn voor matiging.
Dit schadebeding lijkt indirect aan een aantal verwachtingen te voldoen van het dwangsombeding en kan zelfs overeind blijven mits:
1. Het beding niet als dwangsombeding wordt omschreven
2. De bedongen bedragen in verhouding staan met de schade (voorzienbaar bij contractsluiting) en niet buitenproportioneel zijn. Weliswaar kan het bedrag hoger uitvallen dan de werkelijke schade, maar nooit hoger dan de hoogst denkbare schade op het moment van de contractsluiting, die in de regel ook niet hoger kan zijn dan de intrinsieke waarde van het contract.
3. mits het beding niet voorziet dat bij de minste inbreuk (zelfs diegene die niet tot het volledig verlies van de prestatie/waarde leiden) er een verbintenis tot betaling van het volledige conventionele schadebedrag zou ontstaan.
De uitwerking van een schadebeding kan verder getemperd of opgeheven door overmacht, de leer van de onrechtmatige bedingen, de rechterlijke matiging, de leer van het rechtsmisbruik en de gekwalificeerde benadeling.
In zijn bijdrage verwijst de auteur naar de Nederlandse Wetgeving alwaar een contractuele boete wettelijk mag bedongen worden en pleit voor een wetswijziging in België, waarbij hij reeds verwijst naar het ontwerp van artikel 5.91 in het Nieuwe BW, dat volgens de auteur geen invoering toelaat van een zuiver punitief beding